VwSen-221656/6/Gu/Pr

Linz, 09.12.1999

VwSen-221656/6/Gu/Pr Linz, am 9. Dezember 1999

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des Mag. F. P., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.9.1999, GZ:100-1/16-330095524, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach der am 7. Dezember 1999 in Gegenwart der Parteien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 1 Abs.2, 5 und 6 GewO 1994, § 44a Z1 VStG, § 65 VStG

Der Bürgermeister (Magistrat) der Landeshauptstadt Linz hat am 30.9.1999 zur Zahl 100-1/16-330095524 ein Straferkenntnis erlassen, dessen Spruch lautet:

"Sie haben es als Obmann des Kulturvereines D. zu verantworten, dass laut Anzeigen von Organen der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Landhaus, sowie von den Erhebungsorganen des Magistrates der Landeshauptstadt Linz

1. am 19.05.1999 um 01.00 Uhr

2. am 01.06.1999 um 20.30 Uhr

3. am 29.06.1999 um 21.25 Uhr

4. am 08.08.1999 um 00.25 Uhr

im Standort L., das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Bufetts ausgeübt wurde, indem dort

1. am 19.05.1999 an 30 Gäste
2. am 01.06.1999 an 1 Gast
3. am 29.06.1999 (Lokal war geöffnet - Preistafel aufgestellt)
4. am 08.08.1999 an 14 Gäste

entgeltlich Getränke ausgeschenkt wurden, ohne dass Sie im Besitz einer dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung waren.

Wegen dieser Übertretung wurde gegen Sie mit hieramtlicher Strafverfügung vom 17.8.1999, eine Geldstrafe von S 3.000,-- verhängt. Gegen diese Strafverfügung haben Sie mit dem Schreiben vom 9.9.1999 fristgerecht Einspruch erhoben.

Hierüber ergeht folgender

Gem. § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 idgF. iVm. § 142 Abs. 1 GewO 1994 idgF. wird über sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich gemäß

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

S 3.000,-- 3 Tage § 366 Abs.1

Einleitungssatz

GewO 1994 idgF.

Ferner haben Sie gem. § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 % der Strafe, das sind S 300,-- zu bezahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

3.300,-- Schilling."

Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis auf Anzeigen der BPD Linz und auf eine Anzeige durch Erhebungsorgane des Bezirksverwaltungsamtes der Stadt Linz und enthält ferner Ausführungen über die Verantwortlichkeit eines Vereinsobmannes für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften.

In der gegen das Straferkenntnis eingebrachten Berufung bekämpft der Rechtsmittelwerber den Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit.

Die Räumlichkeiten des Kulturvereines D. würden für kulturelle gemeinnützige Zwecke verwendet und fänden Diskussionsveranstaltungen, Ausstellungen, Lesungen, Musikexperimente usw. statt. Ab und zu würden Getränke ausgeschenkt, wenn Lesungen bzw. sonstige Aktivitäten stattfänden, wobei nur freiwillige Spenden entgegengenommen würden und sich die Einnahmen meist nur in hunderter Kategorien bewegten und für die Abdeckung der Betriebskosten verwendet würden. Es sei äußerlich kein Hinweis auf einen Gewerbebetrieb gegeben. Die Räumlichkeit sei nicht regelmäßig offen und der Kulturverein sei nicht gewinnorientiert.

Im Ergebnis beantragt der Rechtsmittelwerber, wegen der Sache nicht bestraft zu werden.

Nachdem der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ähnlich wie die Verfolgungshandlung - die Strafverfügung vom 17.8.1999 - nur von einem entgeltlichen Getränkeausschank sprach, der übrige Akteninhalt dem Rechtsmittelwerber im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgehalten wurde und auch die Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Ausführungen über die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit enthielt, war damit die "Sache" des Berufungsverfahrens im Sinne des § 66 Abs.4 AVG abgesteckt und war damit eine Ausdehnung des Vorwurfes durch den Oö. Verwaltungssenat, der keine Anklagebehörde ist, nicht zulässig (vgl. VwGH 26.4.1999, 97/17/0034).

Zum (bloßen) Vorwurf des entgeltlichen Getränkeausschanks war rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 1 Abs.2 leg.cit. wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke diese bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Gemäß § 1 Abs.5 leg.cit. liegt die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn der Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil den Mitgliedern einer Personenvereinigung zufließen soll.

Gemäß § 1 Abs.6 leg.cit. liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Abgesehen davon, dass in der mündlichen Verhandlung die Indizien der letztzitierten Gesetzesstelle nicht nachgewiesen erschienen, fehlte es durch den bloßen Vorwurf des entgeltlichen Getränkeausschanks am Vorwurf einer gewerbsmäßigen Tätigkeit.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargetan hat, erweist der Begriff "Entgelt" alleine noch nicht, dass mit der Betätigung ein Ertrag oder sonstiger wirtschaftlicher Vorteil herbeigeführt werden soll und der Vorwurf daher eine Betätigung in Gewinnabsicht enthielt (vgl. VwGH vom 24.11.1992, 92/04/0180 und vom 15.9.1999, 99/04/0110). Aus diesem Grunde war mit der Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens vorzugehen.

Da die Berufung im Ergebnis Erfolg hatte, ist der Rechtsmittelwerber von der Pflicht befreit, Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens leisten zu müssen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 €) zu entrichten.

Dr. G u s c h l b a u e r

Beschlagwortung: Ertrag bedeutet nicht zwingend Gewinnabsicht