Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221699/3/Kon/Pr

Linz, 26.01.2001

VwSen-221699/3/Kon/Pr Linz, am 26. Jänner 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des Herrn H. F., vertreten durch Rechtsanwälte H./N. & Partner, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 15.5.2000, Ge96-141-1-1999-RE, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Hinsichtlich des Tatvorwurfes des genehmigungslosen Errichtens erfolgt die Einstellung gemäß § 45 Abs.1 Z2, 1. Fall VStG; hinsichtlich des genehmigungslosen Betreibens gemäß § 45 Abs.1 Z3 VStG.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird Herr H. F. (im Folgenden Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z2 und Z5 iVm § 370 Abs.2 Gewerbeordnung 1994 sowie iVm § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 366 Abs.1 Z2 und Z5 GewO 1994 eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 6 Tagen) verhängt.

Der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthält nachstehenden Tatvorwurf:

"Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma H. Gesellschaft m.b.H. (protokolliert beim Firmenbuch des Landesgerichtes Wels unter ...) und somit als nach § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, daß von der Firma H. Gesellschaft m.b.H. in Ausübung des freien Gewerbes "Erdarbeiten unter Ausschluß jeder einem der befähigungspflichtigen gebundenen Baugewerbe vorbehaltenen Tätigkeit (Bescheid des Magistrates der Stadt Wels vom 29.10.1997, GZ: MA2-Ge-1687-1979) zumindest am 28.9.1999 um in der Zeit von 10.10 bis 10.35 Uhr mit drei LKW der Firma Horst F. Gesellschaft m.b.H. (amtliche Kennzeichen, Lenker: D. H.; Kz:, Lenker: T. G. und Kz:, Lenker: V. T. J.), Schotter, der in der sogenannten "Z.-Schottergrube" abgebaut worden war, abtransportiert wurde, somit eine

genehmigungspflichtige Betriebsanlage errichtet und betrieben worden ist, ohne jedoch im Besitz einer hierfür erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung zu sein."

In Entscheidung über die dagegen rechtzeitig erhobene Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Die zitierte Gesetzesstelle enthält zwei von einander unabhängige Straftatbestände (arg: "errichtet oder betreibt").

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung errichtet, wegen der genehmigungslosen Errichtung dieser Anlage nach § 366 Abs.1 Z2 leg.cit. zu bestrafen. Wer während der Zeitspanne der Errichtung der Betriebsanlage oder innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist der Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Errichtung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Errichtung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs.1 Z2 leg.cit. zu bestrafen. Nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist für die Verwaltungsübertretung der unbefugten Errichtung kann diese Person nur mehr wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage nach § 366 Abs.1 Z2 bestraft werden.

Hinsichtlich des Tatvorwurfes des genehmigungslosen Errichtens kommt nur der Inhaber des betreffenden Standortes als unmittelbarer Täter in Betracht. Wer Maßnahmen zur Herstellung einer Betriebsanlage, insbesondere Maßnahmen zur entsprechenden Bauführung vornimmt, ohne Inhaber des Standortes zu sein, kann sich unter den Voraussetzungen des § 7 VStG wegen Beihilfe zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2, nicht jedoch wegen des Verstoßes gegen diese Vorschrift als unmittelbarer Täter strafbar machen (Kinscher/Sedlak GewO MSA 1996, unter Hinweis auf VwGH 27.4.1993, 92/04/0223 und 0224 wie auch vom 28.4.1992, 91/04/0332).

Daraus folgt, dass dem Bw der Tatbestand des genehmigungslosen Errichtens gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 370 Abs.2 GewO 1994 schon deshalb nicht angelastet werden kann, weil nach der vorangeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als "Errichter" nur derjenige zu erachten ist, der als Inhaber des betreffenden Standortes Handlungen zur Herbeiführung einer solcher Art zu qualifizierenden Sachverhaltes durchführt bzw. dem eine derartige Auftragserteilung zuzurechnen ist. Abgesehen davon, dass der Bw im Tatvorwurf nicht als Standortinhaber angesprochen ist, trifft ihn in Anbetracht der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die genehmigungslose Errichtung der gegenständlichen Betriebsanlage keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung, sodass ihm dieser Tatbestand auch nicht angelastet werden kann. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers ist nur im Rahmen der Gewerbsausübung gegeben. Die Errichtung einer gewerblichen Betriebsanlage stellt jedoch keine Handlung im Rahmen der Gewerbsausübung dar.

Im Übrigen entspricht der Schuldspruch, was den Tatbestand des genehmigungslosen Betreibens betrifft, für den der Bw in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu Recht zur Verantwortung gezogen wurde, nicht den Erfordernissen des § 44a Z1 VStG und ist hiezu wie folgt auszuführen:

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es demnach geboten, dass dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er

  1. im Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und
  2. der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Es bedarf daher neben der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumtion der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift (§ 44a Z2 VStG) erforderlich sind, vor allem auch der Konkretisierung des Tatortes und der Tatzeit wie der Tatindividualisierung entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles.

Diesen in § 44a Z1 VStG gründenden Erfordernissen entspricht der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses aus folgenden Gründen nicht:

So hätte es für eine ausreichende örtliche Tatumschreibung neben der Bezeichnung "Z.-Schottergrube" der Anführung der Grundstücknummern auf der sich diese befindet und der zugehörigen Katastralgemeinde(n) wie auch der Standortgemeinde allein schon deshalb bedurft, um die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde in der gegenständlichen Angelegenheit auszuweisen. Sollte auch für die genannte Schottergrube bereits eine gewerbliche Betriebsanlagengenehmigung für eine andere Tätigkeit vorgelegen sein, wäre der Tatort durch Anführung eines solchen Genehmigungsbescheides so weit örtlich zu konkretisieren gewesen, dass erkennbar ist, von welchem in Betracht kommenden Betriebsanlagenstandort die belangte Behörde ausgegangen ist (siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens E 189, S 995).

Da der aufgezeigte Spruchmangel auch anhand der Aktenlage nicht zu beheben gewesen wäre, war hinsichtlich des Tatvorwurfs des genehmigungslosen Betreibens wie im Spruch zu entscheiden.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses ist der Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

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