VwSen-221701/2/Le/La

Linz, 22.08.2000

VwSen-221701/2/Le/La Linz, am 22. August 2000

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des K K, O 1, Feldkirchen, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M L und DDr. K R H, S 50/2, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13.1.2000, Zl. Ge96-195-1999, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF, iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13.1.2000 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 5 Abs.2 Z2, 127 Z4 und 341 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 24 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 8.9.1999 gegen 10.45 Uhr beim Wohnhaus des Herrn A H in H 6, F, mit einer Rolle einen Spezialkleber auf eine bereits bestehende Ziegelreihe aufgetragen, wobei er für diese Tätigkeit 130 S pro Stunde von Herrn H kassiert habe und er habe somit das bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe "Baumeister" ausgeübt, obwohl er die für die Ausübung des Gewerbes "Baumeister" erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt habe.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 2.2.2000, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat erst am 3.7.2000 zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Aufgrund eines anonymen Anrufers erteilte die Erstbehörde am 8.9.1999 dem Gendarmerieposten Eggelsberg den Auftrag, bei der Baustelle des Herrn A H in F Erhebungen durchzuführen.

Laut dem Gendarmeriebericht vom 9.9.1999 stellte die Gendarmerie fest, dass der nunmehrige Berufungswerber beim Eintreffen des Beamten gerade mit Maurerarbeiten beschäftigt gewesen sei. Er gab an, die Arbeiten über den M "oberes M" durchzuführen; außerdem würde er Herrn H ohne Lohn aushelfen, da er bei diesem auch die Wiese umsonst mähe. Herr A H bestätigte diese Angaben.

Bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vom 29.10.1999 vor der Erstbehörde gab Herr A H an, dass er Herrn K über den M oberes M telefonisch angefordert hätte und er 130 S pro Stunde bezahlt hätte. Herr K hätte lediglich Hilfstätigkeiten (Zutragearbeiten) durchgeführt, während die Maurerarbeiten von Beschäftigten der Fa. O, P, und der Ziegelfirma E, P, durchgeführt worden wären. Die von Herrn K geleisteten Arbeiten wären über den M abgerechnet worden.

Der einschreitende Gendarmeriebeamte Revierinspektor W vom GPK Eggelsberg gab als Zeuge vor der Erstbehörde an, dass bei seinem Eintreffen der nunmehrige Berufungswerber damit beschäftigt gewesen wäre, Mörtel mit einer Kelle auf eine bereits bestehende Ziegelreihe aufzutragen. Ob er die Ziegel in weiterer Folge selbst aufgesetzt hätte, hätte er nicht beobachten können.

Im Rahmen seiner Rechtfertigung gab der Beschuldigte am 26.11.1999 an, beim Wohnhaus des Herrn A Huber keine Baumeistertätigkeiten durchgeführt und auch keinen Mörtel mit einer Kelle auf eine Ziegelreihe aufgetragen zu haben. Es hätte sich vielmehr um sogenannte Planziegel der Fa. E gehandelt, auf die von ihm lediglich mit einer Rolle ein Spezialkleber aufgetragen worden sei. Die Ziegel selbst wären dann von einem Maurer der Fa. O aufgesetzt worden.

Nach einem abgeänderten Tatvorwurf äußerte sich der nunmehrige Berufungswerber nochmals mit Schreiben vom 10.12.1999. Auch in dieser Rechtfertigung wiederholte er seine bisherige Verantwortung und wies darauf hin, dass er die ausgeführte Tätigkeit nur unter Anleitung eines Vertreters des bauausführenden gewerblichen Unternehmens verrichtet hätte.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die Unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit einer Geldstrafe in Höhe von 2.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

4.2. Dem nunmehrigen Berufungswerber wurde vorgeworfen, das bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe "Baumeister" ausgeübt zu haben, obwohl er die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung nicht erlangt habe. Seine Tätigkeit wurde im Spruch des Straferkenntnisses damit beschrieben, dass er mit einer Rolle einen Spezialkleber auf eine bereits bestehende Ziegelreihe aufgetragen habe.

§ 202 GewO beschreibt den Berechtigungsumfang des Baumeisters. Demnach ist dieser berechtigt, Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen, zu berechnen, zu leiten, auszuführen und auch abzubrechen. Weiters ist der Baumeister zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, zum Projekt-management sowie zur Übernahme der Bauführung berechtigt. Er ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen, zu berechnen und zu leiten...

Nach diesem Berechtigungsumfang kommt somit dem Baumeister auf einer Baustelle eine wesentliche leitende Funktion zu.

Das "gewerbsmäßige" Ausüben einer Tätigkeit wird in § 1 Abs.2 GewO damit definiert, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; ...

Nach § 1 Abs.3 GewO liegt Selbständigkeit iSd Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Die vom Berufungswerber geschilderte Tätigkeit auf der Baustelle des Herrn A H beschränkte sich nach eigener Aussage sowie nach Aussagen der Zeugen A H und RI W darin, dass der Berufungswerber Mörtel oder Kleber auf eine bestehende Ziegelreihe auftrug. Das Auflegen von Ziegeln oder dergleichen oder andere Tätigkeiten wurden nicht beobachtet und wurden diesbezüglich von der Erstbehörde auch keine weiteren Ermittlungen angestellt.

Daraus ergibt sich jedoch kein Hinweis darauf, dass der Berufungswerber irgendeine (selbständige) gewerbsmäßige Tätigkeit ausgeübt hätte und es ergibt sich auch kein Hinweis darauf, dass er das Baumeistergewerbe unbefugt ausgeübt hätte.

Der Tatvorwurf entbehrt daher eines beweismäßig abgesicherten Ermittlungsverfahrens sowie hinreichender Verdachtsmomente, sodass bereits aus diesem Grunde spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu II.:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, so sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

Damit war der Verfahrenskostenausspruch der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, weil der Berufung (zumindest teilweise) Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L e i t g e b