VwSen-221715/2/Kl/Rd

Linz, 13.06.2001

VwSen-221715/2/Kl/Rd Linz, am 13. Juni 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 25.8.2000, GZ: 100-1/16-330108018, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 44a und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 25.8.2000, GZ: 100-1/16-33108018, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 10.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983, Amtsblatt Nr. 5/1983, iVm § 367 Z15 GewO 1994 verhängt, weil er zumindest am 29.7.1999, 16.11.1999 und 4.1.2000 (Standorte 1 und 2) bzw am 9.9.1999, 16.11.1999 und am 4.1.2000 (Standorte 3, 4 und 5) betriebsbereite Automaten (sogenannte "Kaugummiautomaten", die zur Abgabe von Süßigkeiten und Kleinspielwaren dienen), im Umkreis von 200 m von den im Folgenden angeführten Schulen, Horten, Kinderheimen und Spielplätzen aufgestellt und dadurch eine gewerbliche Tätigkeit mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten ausgeübt hat, obwohl das Aufstellen derartiger Automaten im Umkreis von 200 m von Schulen, Horten, Kinderheimen und Spielplätzen gemäß §§ 1 und 2 der Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983, Amtsblatt Nr. 5/83 untersagt ist.

Standort: Im Umkreis v. 200 m befindet sich:

1. Windflachweg 19 Spielplatz im Tiergarten

2. Freistädter Str. 29 KG Leonfeldner Str. 3a und Freistädter Str. 42

3. Webergasse 2 Hort Webergasse 1, Volksschule 14, (Weberschule), Webergasse 1,

Kindergarten Webergasse 5, Spielplatz Zellerstraße

4. Rudolfstraße 16 Jahnschule, Hinsenkampplatz 3, Hauptschule 15, Jahnstraße 5

5. Pferdebahnpromenade 1 VS 42, Magdalenaschule, Kindergarten Marienberg 51

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass die Automaten ordnungsgemäß angemeldet wurden und seitens der Behörde ein Widerspruch nicht erfolgt ist. Auch liegt kein ordnungsgemäßer Tatvorwurf vor, weil die Bestimmung des § 54 GewO nicht zitiert ist. Die Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Linz ist nicht mehr rechtswirksam. Im Übrigen ist sie gesetzes- und verfassungswidrig, weil nur ein Umkreis von 50 m nach der Judikatur des VfGH vertretbar ist. Auch verstoße sie gegen EU-Recht. Schließlich sind die Automaten nicht vom Bw aufgestellt worden, sodass der tatsächliche Automatenhersteller zu verantworten ist. Letztlich wurde die Strafhöhe angefochten.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung kann abgesehen werden, weil in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z1 und 2 VStG).

Darüber hinaus steht fest und wurde von dem Bw zu keiner Zeit des Verfahrens und auch nicht in der Berufung bestritten, dass die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Automaten an den angeführten Orten aufgestellt wurden und daher eine gewerbliche Tätigkeit an den angegebenen Orten ausgeübt wurde. Vielmehr entsprechen diese Angaben den vom Bw selbst durchgeführten Anzeigen gemäß § 52 Abs.1 GewO.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 367 Z15 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe mittels Automaten entgegen § 52 Abs.2 oder entgegen den Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 52 Abs.3 oder 4 ausübt, wenn nicht der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 gegeben ist.

Gemäß § 52 Abs.4 GewO 1994 kann, soweit dies zum Schutz von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben oder vor den Gefahren des Straßenverkehrs erforderlich ist, die Gemeinde durch Verordnung die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die erfahrungsgemäß besonders auf die Inanspruchnahme durch unmündige Minderjährige ausgerichtet sind,

1) im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden, und ....

4) auf Plätzen oder in Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden, oder

5) im näheren Umkreis der in Z4 angeführten Plätze und Räume untersagen.

Im Grunde der obzit. Bestimmung wurde mit Verordnung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.2.1983, Amtsblatt Nr.5/83, festgelegt, dass zum Schutze von unmündigen Minderjährigen vor unüberlegten Geldausgaben, die Ausübung gewerbliche Tätigkeiten mittels Automaten zur Abgabe von Süßigkeiten, wie Zuckerl, Kaugummi ua und zur Abgabe von Kleinspielwaren wie Ringe, Tierzeichen und Kugeln ua an folgenden Orten untersagt wird:

1) in Volks-, Haupt-, Sonder-, Allgemeinbildenden höheren Schulen mit Unterstufen und sonstigen Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

2) in Horten und Kinderheimen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden;

3) auf Spielplätzen;

4) bei den unter 1) und 2) angeführten Standorten auch im Umkreis von 200 m, gemessen von deren Eingängen, bei den unter 3) angeführten Spielplätzen gemessen vom Mittelpunkt.

4.2. Aufgrund der schriftlichen Anzeigen des Bw an die belangte Behörde über die Aufstellung von näher bezeichneten Kaugummiautomaten an den angegebenen Plätzen sowie den Feststellungen über die tatsächliche Anbringung der Automaten und Betriebsbereitschaft der Automaten steht erwiesenermaßen fest, dass der Bw an den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Plätzen eine gewerbliche Tätigkeit mittels Kaugummiautomaten ausübt. Die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Anbringungsorte der Automaten befinden sich jeweils im Umkreis von 200 m von den im Spruch angegebenen Spielplätzen, Volks- und Hauptschulen, Kindergärten und Horte. Es hat daher der Bw den Bestimmungen des § 1 Z4 der zitierten Verordnung zuwidergehandelt, weil in der zitierten Verordnung die Ausübung der gewerblichen Tätigkeit mittels Automaten auch in einem Umkreis von 200 m von Volks- und Hauptschulen, Horten und Spielplätzen untersagt wurde. Es hat daher der Bw den Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung objektiv erfüllt.

Die Verwaltungsübertretung hat er auch subjektiv zu verantworten. Die Ausführungen der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses betreffend die Schuldfrage werden vollinhaltlich aufrechterhalten. Schließlich ist dem Bw vorzuwerfen, dass er sich über die Verordnung des Bürgermeisters keine Kenntnis verschafft hat und daher einen Verstoß gegen diese Verordnung in Kauf genommen hat. Gerade als Gewerbeausübender hat er aber die die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften zu kennen oder sich Kenntnis zu verschaffen und ist in der Unkenntnis ein Verschulden des Bw zu sehen.

4.3. Zur Rüge des Tatvorwurfes wird ausgeführt, dass der Tatvorwurf konkretisiert und auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale bezogen ist. Es bestimmt sich die Verwaltungsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG nach der Judikatur des VwGH bei Übertretungen der Ausübung eines Gewerbes mittels Automaten entgegen einer Verordnung der Gemeinde aus der Bestimmung des § 367 Z15 iVm der fallbezogen in Betracht kommenden konkreten Bestimmung der aufgrund des § 52 Abs.4 ergangenen Verordnung. Es war daher entsprechend dieser Judikatur die übertretene Verwaltungsvorschrift spruchgemäß zu ergänzen und zu berichtigen. Weil es sich dabei um eine rechtliche Beurteilung handelt, war diese auch außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist möglich.

4.4. Mit den Einwänden, dass die Verordnung rechtsunwirksam und gesetzes- und verfassungswidrig sei und dem EU-Recht widerspreche, ist der Bw nicht im Recht. Dem Bw ist entgegenzuhalten, dass die gegenständlich angewendete Verordnung im Amtsblatt Nr.5/83 kundgemacht ist und daher rechtswirksam ist. Eine Aufhebung der Verordnung durch den Bürgermeister bzw durch den VfGH wurde weder vom Bw behauptet noch konnte dies bestätigt werden.

Nach den obzit. Bestimmungen des § 52 Abs.4 ist eine Untersagung der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten durch Verordnung der Gemeinde im näheren Umkreis von Schulen, die von unmündigen Minderjährigen besucht werden, das sind jedenfalls Volks- und Hauptschulen sowie Unterstufen der allgemeinbildenden höheren Schulen, und im näheren Umkreis von Plätzen oder Räumen, die erfahrungsgemäß viel von unmündigen Minderjährigen besucht werden - das sind jedenfalls Kindergärten und Horte sowie Spielplätze -, vorgesehen. Es entspricht daher die gegenständliche Verordnung des Bürgermeisters der Stadt Linz den zitierten gesetzlichen Bestimmungen. Im Hinblick auf den Begriff "im näheren Umkreis" hat der VfGH entschieden, dass dabei kein allzu strenger Maßstab anzulegen ist, solange die Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass Kinder, um deren Schutz es dem Gesetzgeber geht, den Aufstellungsort eines Warenautomaten von den im Gesetz genannten Orten aus, an denen sie sich erfahrungsgemäß häufig aufhalten, leicht, also ohne besondere Mühe und ohne besonderen Zeitaufwand, was einer Distanz von höchstens 200 m entspricht, erreichen können (VfSlg 10594/1985). Er hat daher die Festlegung eines Verbotsbereiches von 200 m im Umkreis eines Kindergartens als nicht gesetzwidrig festgestellt (VfSlg 13183/1992). Es ist daher die Festlegung eines 200-m-Bereiches im Umkreis der genannten Schulen und Plätze durch die Verordnung nicht gesetzwidrig. Im Hinblick auf die zitierte Judikatur bestehen daher keine Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Verordnung.

Ein Verstoß gegen EU-Recht wurde vom Bw nicht näher begründet. Eine entgegenstehende Gemeinschaftsregelung ist dem Oö. Verwaltungssenat nicht bekannt und kann daher eine EU-Widrigkeit nicht nachvollzogen werden.

4.5. Der Einwand des Bw, dass die Automaten nicht von ihm aufgestellt wurden, geht ins Leere und kann eine Entlastung nicht bewirken. Nach der Judikatur des VwGH ist nämlich mit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung nicht das Aufstellen, sondern die Ausübung eines Gewerbes mit Automaten verboten (VwGH 8.10.1996, 96/04/0170). Es ist daher nicht relevant, wer die Automaten aufgestellt hat. Durch die Anzeige der Automaten ist aber ersichtlich, dass der Bw die Ausübung des Gewerbes mittels Automaten beabsichtigt hat und auch dann tatsächlich die Ausübung durchgeführt hat.

4.6. Im Hinblick auf die Strafhöhe hat die belangte Behörde zu Recht auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat Bedacht genommen. Sie hat als straferschwerend rechtskräftige Vorstrafen gewertet. Milderungsgründe sind nicht hervorgetreten. Auch hat der Bw Milderungsgründe nicht geltend gemacht. Der Bw hat bei Erhebung der persönlichen Verhältnisse nicht mitgewirkt, sodass die Schätzung der belangten Behörde zu Grunde zu legen war. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen. Weil aber die Tat unter einheitlichem Tatvorsatz und unter den gleichen Begleitumständen begangen wurde, ist von Tateinheit, also von einem fortgesetzten Delikt auszugehen, weshalb eine Gesamtstrafe zu verhängen war. Aufgrund der Vielzahl der Standorte und daher der Schwere des Deliktes war die gegenständliche Strafe gerechtfertigt.

Weil aber das Verschulden nicht geringfügig war, war von der Verhängung einer Geldstrafe nicht abzusehen.

5. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Kaugummiautomaten, Ausübung des Gewerbes, Bestimmtheit der Verordnung, im Umkreis

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 25.09.2001, Zl.: B 1087/01-4

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 23.01.2002, Zl.: 2001/04/0208-5