VwSen-221719/17/Le/La

Linz, 27.03.2001

VwSen-221719/17/Le/La Linz, am 27. März 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung des E M K, S 37, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M M, L 49, L, gegen Spruchabschnitt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2000, Zl. Ge96-277-1998/Ew, wegen Übertretung der Gewerbeordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15.3.2001 zu Recht erkannt:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991, iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 Verwaltungs-strafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2000 wurde im ersten Spruchabschnitt über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 Z2 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO) eine Geldstrafe in Höhe von 25.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 5 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

In den Spruchabschnitten 2. und 3. wurde der Berufungswerber ebenfalls wegen Übertretungen der Gewerbeordnung bestraft. Da die dafür verhängten Strafen jeweils 10.000 S nicht übersteigen, war zur Verhandlung und Entscheidung hierüber das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates berufen. Die Entscheidung ergeht gesondert.

Im Einzelnen wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, er habe als gemäß § 370 Abs.2 GewO verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der P-C Betriebsgesellschaft mbH & Co KG am (näher bezeichneten) Standort in P zu vertreten, dass dieses Einkaufszentrum, welches bis zum Zeitpunkt (mit näher bezeichneten Bescheiden) bewilligt war, nach erfolgter Änderung der genehmigten Betriebsanlage - ohne dass in diesen Genehmigungen die nachstehend angeführten Änderungen enthalten waren - ohne die hiefür erforderliche Genehmigung der Behörde betrieben wurde, indem zumindest am 10.12.1998

• beim Fluchtweg im Bereich der Achse 17/B, welcher auf das Dach führt, eine Anbindung an den bestehenden Stiegenabgang mit entsprechender Geländersicherung der Gehwege im Bereich der Achse A/00 fehlte,
• der Ausgang der Firma H & M im Bereich der Achse H/48 brandabschnittmäßig über das Lager führte, obwohl auf Grund geltender gesetzlicher Bestimmungen Lager für sich als Brandabschnitte auszubilden sind und die Ausgänge erdgeschoßiger Verkaufsräume unmittelbar ins Freie führen müssen,
• die Aufschließungsgänge im Kellergeschoß zum Teil mit Kartonagen, Baustellenmaterial, Wägen, udgl. verstellt waren, obwohl diese Gänge als Fluchtwege gelten und somit ständig freizuhalten sind,
• zwischen den Achsen 22 und 24 und zwar nördlich der Achse A0 auf der Ebene + 5,00 ein Gebäude errichtet wurde, in welchem Geschirr und Besteck des Food Court gereinigt wird, ohne dass eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigung erwirkt wurde,

wodurch eine Gefährdung für das Leben und die Gesundheit von Personen (Kunden, Arbeitnehmer von Geschäften und von Gewerbetreibenden) im Gefahrenfalle nicht auszuschließen war.

(Im Folgenden wurden die möglichen Gefährdungssituationen demonstrativ aufgezählt.)

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 3.10.2000, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sachlage hat der Unabhängige Verwaltungssenat für 15.3.2001 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, die gleichzeitig mit der Verhandlung des Einzelmitgliedes über die Spruchabschnitte 2. und 3. abgehalten wurde. Der Berufungswerber war mit seinem Rechtsvertreter erschienen, die belangte Behörde hatte sich schriftlich entschuldigt. Bei der Verhandlung wurden Herr Mag. M A und Herr K P als Zeugen gehört.

3.2. Daraus ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Die P-C Betriebsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden kurz: P-C), deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, betreibt im Standort P ein Einkaufszentrum, in dem auf 50.000 m² Verkaufsfläche 160 Firmen mit insgesamt 1.500 Mitarbeitern untergebracht sind. Die P-C beschäftigt ihrerseits 20 Mitarbeiter.

Zur Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen und Auflagen der Betriebsanlagengenehmigungsbescheide gab der Berufungswerber an, dass er diesbezüglich ein Informations- und Kontrollsystem eingerichtet habe, das er wie folgt beschrieb:

Bereits im Musterbestandsvertrag, der in den diesbezüglich relevanten Punkten Bestandteil jedes Bestandsvertrages ist, werden die Bestandnehmer auf die einzuhaltenden Verpflichtungen aus den gewerberechtlichen Bescheiden hingewiesen. Verletzungen dieser Bestimmungen werden laut Vertrag mit verschiedenen Sanktionen geahndet, die bis zur Auflösung des Bestandverhältnisses reichen können.

Der Berufungswerber räumte jedoch ein, dass es bisher zu einer Vertragslösung noch nie gekommen ist. Dies vor allem aber deshalb, um der P-C die wirtschaftliche Grundlage, die ja im Vermieten von Geschäftsflächen besteht, nicht zu zerstören; überdies sei auf Grund der Rechtsprechung der Gerichte in Bestandsangelegenheiten das Prozessrisiko sehr hoch und die Erfolgsaussichten sehr gering.

In den Verträgen sind jedoch auch andere Sanktionen für die Nichteinhaltung von gewerberechtlichen Vorschriften vorgesehen, zB die Überwälzung von Strafen.

Darüber hinaus werden die Mieter in zumindest jährlich wiederkehrenden Mieterversammlungen informiert, wobei unter anderem auch auf die Einhaltung der Auflagen in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden und den gesetzlichen Bestimmungen hingewiesen wird.

Weiters gibt es einen Werbebeirat als oberstes Gremium der Bestandnehmer, in welchem die fünf größten Firmen vertreten sind sowie zwei weitere gewählte Vertreter. Dieses Gremium tagt mindestens zweimal pro Jahr und wird auch das Thema der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften immer wieder angesprochen.

Schließlich werden die Bestandnehmer auch immer wieder in Rundschreiben und Einzelgesprächen auf ihre aus der Gewerbeordnung und den Bescheiden resultierenden Verpflichtungen hingewiesen.

Zur Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften teilte der Haustechniker K P als Zeuge mit, dass er vom frühen Morgen an ständig im Haus unterwegs sei und unter anderem auch die Einhaltung der Auflagen kontrolliere. Er wohne ständig im Einkaufszentrum und er kenne das Haus seit Anbeginn der Planung her. Von der Geschäftsleitung sei er ermächtigt, mobile Verkaufsständer udgl., die auf freizuhaltenden Flächen abgestellt sind, nach erfolgloser Ermahnung des Betriebsinhabers zu entfernen und in einem Lagerraum der P-C zu versperren; er habe auch die Möglichkeit, Betriebsinhabern den Strom abzuschalten. Von beiden Ermächtigungen habe er schon des öfteren Gebrauch gemacht.

Bei diesen Tätigkeiten werde er von den anderen Haustechnikern unterstützt.

Die Haustechniker werden von Herrn Mag. M A überwacht, der gegenüber den Gesellschaftern der P-C die Verantwortung für diese Aufgabe übernommen hat. Der Berufungswerber legte dazu eine Kopie des Gesellschafterbeschlusses vom 17.9.1997 vor, aus dem hervorgeht, dass Herr Mag. A tatsächlich die Verantwortung übernommen und dies durch seine Unterschrift bestätigt hat.

Herr Mag. A schreitet gegenüber Geschäftsinhabern ein, die den Anordnungen der Haustechniker nicht Folge leisten und die ihm daher von seinen Mitarbeitern gemeldet werden. Er hat die Ermächtigung, weitergehende Sanktionen zu verhängen.

Herr Mag. A wird vom Berufungswerber überwacht.

Herr Mag. A überwacht somit die Tätigkeit der Haustechniker und übernimmt die Aufgabe, mit jenen Geschäftsinhabern zu sprechen, die sich an die Anweisungen und Beanstandungen der Haustechniker nicht halten. Bei seiner Zeugenaussage führte er dafür einige Beispiele an, in denen ihm erfolgreich gelungen ist, Geschäftsinhaber zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu bewegen.

Zu den einzelnen Tatvorwürfen gab der Berufungswerber an, dass der gegenständliche Pizzaofen nachträglich genehmigt worden sei. Der Betreiber hatte die Projektunterlagen verspätet vorgelegt. Es wäre jedoch ein neuer Ofen gewesen.

Der Berufungswerber wies auch weiter darauf hin, dass die Beanstandungen in den letzten Jahren ausschließlich in der Vorweihnachtszeit erfolgten.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. Im ersten Spruchabschnitt wurde dem Berufungswerber ohne nähere Differenzierung vorgeworfen, in fünf (näher bezeichneten) Fällen die behördlich genehmigte Betriebsanlage nach erfolgter Änderung der genehmigten Betriebsanlage - ohne dass in diesen Genehmigungen die nachstehend angeführten Änderungen enthalten waren - ohne die hiefür erforderliche Genehmigung der Behörde zumindest am 10.12.1998 (die oben unter 1. wiedergegebenen fünf Änderungen) betrieben zu haben. Dafür wurde eine Gesamtstrafe in Höhe von 25.000 S verhängt, ohne zu differenzieren, für welche dieser Übertretungen welche Geldstrafe im Einzelnen verhängt wurde.

Wenn man nun diese einzelnen Untergliederungen des Spruchabschnittes 1. einer näheren Überprüfung unterzieht, so wird deutlich, dass diese Tatvorwürfe nicht ausreichend konkretisiert sind:

§ 44a VStG normiert, dass der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten hat:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist ...

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch eines Straferkenntnisses im Hinblick auf die in § 44a Z1 - 5 VStG festgelegten Erfordernisse besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw. Die Tat ist hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und

2. die Identität der Tat (nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht (siehe hiezu mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 969, Anm 2 zu § 44a VStG).

Wenn man nun diesen Prüfungsmaßstab an den Spruchabschnitt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses anlegt, so wird deutlich, dass die in den fünf Unterabschnitten dieses Spruchabschnittes 1. enthaltenen Tatumschreibungen diesen Anforderungen nicht gerecht werden:

4.2.1. Zum "Pizzaofen":

Zur Nachvollziehbarkeit der Genehmigungspflicht dieses Pizzaofens wäre es erforderlich gewesen, diesen näher zu umschreiben und etwa seine Größe, seinen Umfang und die Emissionssituation näher zu beschreiben. Überdies ist aus dem Ermittlungsverfahren hervorgekommen, dass nicht der Berufungswerber selbst diesen Pizzaofen betrieben hat, weshalb es erforderlich gewesen wäre, den Namen des unmittelbaren Betreibers und die Art des Betriebes näher bekannt zu geben. Überdies ist die Lage dieses Ofens mit "im Bereich der Achse G/18" ungenau beschrieben, zumal mit dem Wort "Achse" schon grammatikalisch kein bestimmter Punkt, sondern eine gewisse Strecke bezeichnet wird.

4.2.2. Zum "Fluchtweg":

In diesem Unterabschnitt wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, dass bei einem Fluchtweg eine Anbindung an den bestehenden Stiegenabgang mit entsprechender Geländersicherung der Gehwege im Bereich der Achse A/00 fehlte.

Daraus ist nicht ersichtlich, worin hier eine Änderung der Betriebsanlage gelegen sein soll, wenn eine Anbindung fehlte. Wenn an dieser Stelle eine Anbindung (mit Geländer) vorhanden sein sollte oder müsste, so kann sich dieses Erfordernis wohl nur aus einem (bewilligten) Plan oder Projekt ergeben. Dann aber wäre das Bauvorhaben jedoch diesbezüglich nicht projektsgemäß ausgeführt worden. Dabei bleibt noch ungeklärt, was die Erstbehörde unter "Anbindung an den bestehenden Stiegenabgang mit entsprechender Geländersicherung der Gehwege" meinte: Es ist daraus jedenfalls nicht ersichtlich, worin hier eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage erblickt wurde. Auch hier ist somit dem Konkretisierungsgebot nicht entsprochen.

4.2.3. Zum "Ausgang der Firma H & M":

Auch dieser Tatvorwurf ist nicht ausreichend konkretisiert, weil nicht dargelegt und beschrieben wurde, wohin der "Ausgang der Firma H & M tatsächlich führte bzw wohin er führen sollte. Es ist nicht anzunehmen, dass ein Geschäft (oder handelte es sich um einen Büroraum oder einen Lagerraum oder ...?) über lediglich einen einzigen Ausgang verfügt. Diente dieser Ausgang dann auch als Eingang?

Überdies fehlt in der Tatumschreibung der genaue Hinweis auf die "geltenden gesetzlichen Bestimmungen", die weder wörtlich noch durch Angabe des Paragraphen und der Rechtsquelle bekannt gegeben wurden. Diese Angaben wären jedoch zur Konkretisierung des gebotenen Verhaltens erforderlich gewesen. Unergründbar bleibt auch, inwiefern darin eine Änderung der Betriebsanlage gelegen sein soll.

In der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses (die jedoch die fehlende Konkretisierung im Spruch nicht ersetzen könnte!) findet sich lediglich der lapidare Hinweis auf die "einschlägigen Bestimmungen der Allgemeinen Arbeitnehmerschutz-verordnung bzw der Baugesetzgebung".

Daraus ist zudem auch nicht ersichtlich, ob für den vorgeworfenen Mangel überhaupt der gewerberechtliche Geschäftsführer verantwortlich ist.

4.2.4. Zum "Verstellen der Aufschließungsgänge im Kellergeschoß":

Aus diesem Tatvorwurf geht nicht hervor, inwieweit durch das Verstellen von Aufschließungsgängen die Betriebsanlage geändert worden sein sollte. Das teilweise Verstellen von Aufschließungsgängen und Fluchtwegen mit "Kartonagen, Baustellenmaterial, Wägen, udgl" kann nicht zwingend als Änderung der Betriebsanlage angesehen werden, zumal auch auf einem solchen Weg einmal kurzfristig ein Karton oder ein (Verkaufs-)wagen abgestellt werden darf, ohne dass dies gleich eine gewerbebehördliche Genehmigungspflicht bewirken würde. Es fehlt im Tatvorwurf der Hinweis auf eine Dauerhaftigkeit oder Regelmäßigkeit hinsichtlich der Verwendung dieser Gänge und Wege als Abstellfläche.

Es fehlt im Übrigen auch eine nähere Beschreibung der abgestellten Gegenstände, da die verwendeten Begriffe "Kartonagen, Baustellenmaterial, Wägen udgl" zu diffus sind, um eine von der Behörde angenommene Bewilligungspflicht nachvollziehen zu können.

4.2.5. Zum "Gebäude":

Schließlich fehlt auch diesem Tatvorwurf die gebotene Konkretisierung: Es wurde nicht dargelegt, um welches "Gebäude" es sich hier handelt, weil alle Angaben über Größe, Form, Verwendung und Betreiber fehlen. Da nicht anzunehmen ist, dass der Berufungswerber selbst als Betreiber dieses Gebäudes zur Reinigung von Geschirr und Besteck auftritt, wäre auch erforderlich gewesen, mitzuteilen, wer dieses Gebäude betreibt, in welcher Form dort Geschirr und Besteck gereinigt werden (maschinell oder manuell?) und welche Auswirkungen daraus entstehen.

4.3. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Tatvorwürfe in diesem Spruchabschnitt derart ungenau sind, dass eine Anlastung der Verwaltungsübertretungen - noch dazu in einem einzigen Spruchabschnitt ohne Untergliederung und mit Verhängung einer Gesamtstrafe - dem in § 44a Z1 und Z2 VStG normierten Konkretisierungsgebot widerspricht. Pauschale Hinweise auf "Achsen" und "Ebenen" sind nicht ausreichend, vor allem dann nicht, wenn die erforderlichen Pläne oder Planauszüge mit entsprechenden Kennzeichnungen dem Straferkenntnis nicht beiliegen. Damit aber sind auch die Ortsangaben unzureichend und nicht nachvollziehbar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Die Aufhebung und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bewirkt auf der Kostenseite, dass der Berufungswerber weder mit Beiträgen zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz noch zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu belasten ist.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. W e i ß