Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221720/14/Le/La

Linz, 27.03.2001

VwSen-221720/14/Le/La Linz, am 27. März 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des E M K, S 37, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M M, L 49, L, gegen die Spruchabschnitte 2. und 3. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2000, Zl. Ge96-277-1998/Ew, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 15.3.2001 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in den Spruchabschnitten 2. und 3. aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF, iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z1, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2000 wurden in den Spruchabschnitten 2. und 3. über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretungen des § 367 Z25 Gewerbeordnung 1994 (im Folgenden kurz: GewO) iVm näher bezeichneten Auflagen des Bescheides der BH Linz-Land vom 24.11.1997, Ge-8597-20-1997, zwei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je einem Tag) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe es als gemäß § 370 Abs.2 GewO verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der P-C Betriebsgesellschaft mbH & Co KG im (näher bezeichneten) Standort P zu vertreten, dass

2. die Auflage Nr. 113 (des genannten Genehmigungsbescheides) nicht eingehalten wurde, indem zumindest am 10.12.1998 der obergeschoßige Fluchtweg beim M D Restaurant versperrt war,

3. die Auflage Nr. 127 des (näher bezeichneten) Genehmigungsbescheides nicht eingehalten wurde, indem zumindest am 10.12.1998 die vorgeschriebenen Sicherheitsabfallbehälter fehlten und die Rauchwarenabfälle mit dem Restmüll gelagert wurden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 3.10.2000, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

In der Berufung wurde dazu ausgeführt, dass für den operativen Bereich als Centerleiter Herr Mag. M A verantwortlich sei, dem die Verantwortung für die verfahrensrelevanten Fragen mit Gesellschafterbeschluss übertragen worden wäre.

Die übertretenen Bescheidauflagen würden teilweise nicht die P-C, sondern die Bestandnehmer betreffen, die von der P-C regelmäßig mündlich und schriftlich und bei Mieterversammlungen auf die Notwendigkeit der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften angehalten würden.

Überdies wurden Verfahrensmängel gerügt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung und den zu Grunde liegenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sachlage hat der Unabhängige Verwaltungssenat am 15.3.2001 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Berufungswerber mit seinem Rechtsvertreter teilnahm; die belangte Behörde hatte sich entschuldigt. Ferner wurden die Zeugen Mag. M A und K P befragt.

3.2. Daraus steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Die P-C Betriebsgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden kurz: P-Cy), deren gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, betreibt im Standort P ein Einkaufszentrum, in dem auf 50.000 Verkaufsfläche 160 Firmen mit insgesamt 1.500 Mitarbeitern untergebracht sind. Die P-C beschäftigt ihrerseits 20 Mitarbeiter.

Zur Einhaltung der gewerberechtlichen Bestimmungen und Auflagen der Betriebsanlagengenehmigungsbescheide gab der Berufungswerber an, dass er diesbezüglich ein Informations- und Kontrollsystem eingerichtet habe, das er wie folgt beschrieb:

Bereits im Musterbestandsvertrag, der in den diesbezüglich relevanten Punkten Bestandteil jedes Bestandsvertrages ist, werden die Bestandnehmer auf die einzuhaltenden Verpflichtungen aus den gewerberechtlichen Bescheiden hingewiesen. Verletzungen dieser Bestimmungen werden laut Vertrag mit verschiedenen Sanktionen geahndet, die bis zur Auflösung des Bestandverhältnisses reichen können.

Der Berufungswerber räumte jedoch ein, dass es bisher zu einer Vertragsauflösung noch nie gekommen ist. Dies vor allem aber deshalb, um der P-C die wirtschaftliche Grundlage, die ja im Vermieten von Geschäftsflächen besteht, nicht zu zerstören; überdies sei auf Grund der Rechtsprechung der Gerichte in Bestandsangelegenheiten das Prozessrisiko sehr hoch und die Erfolgsaussichten sehr gering.

In den Verträgen sind jedoch auch andere Sanktionen für die Nichteinhaltung von gewerberechtlichen Vorschriften vorgesehen, zB die Überwälzung von Strafen.

Darüber hinaus werden die Mieter in zumindest jährlich wiederkehrenden Mieterversammlungen informiert, wobei unter anderem auch auf die Einhaltung der Auflagen in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden und den gesetzlichen Bestimmungen hingewiesen wird.

Weiters gibt es einen Werbebeirat als oberstes Gremium der Bestandnehmer, in welchem die fünf größten Firmen vertreten sind sowie zwei weitere gewählte Vertreter. Dieses Gremium tagt mindestens zweimal pro Jahr und wird auch das Thema der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften immer wieder angesprochen.

Schließlich werden die Bestandnehmer auch immer wieder in Rundschreiben und Einzelgesprächen auf ihre aus der Gewerbeordnung resultierenden Verpflichtungen hingewiesen.

Zur Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften teilte der Haustechniker Karl Pechmann als Zeuge mit, dass er vom frühen Morgen an ständig im Haus unterwegs sei und unter anderem auch die Einhaltung der Auflagen kontrolliere. Er wohne ständig im Einkaufszentrum und er kenne das Haus seit Anbeginn der Planung her. Von der Geschäftsleitung sei er ermächtigt, mobile Verkaufsständer udgl., die auf freizuhaltenden Flächen abgestellt sind, nach erfolgloser Ermahnung des Betriebsinhabers zu entfernen und in einem Lagerraum der P-C zu versperren; er habe auch die Möglichkeit, Betriebsinhabern den Strom abzuschalten. Von beiden Ermächtigungen habe er schon des öfteren Gebrauch gemacht.

Bei diesen Tätigkeiten werde er von den anderen Haustechnikern unterstützt.

Die Haustechniker werden von Herrn Mag. M A überwacht, der gegenüber den Gesellschaftern der P-C die Verantwortung für diese Aufgabe übernommen hat. Der Berufungswerber legte dazu eine Kopie des Gesellschafterbeschlusses vom 17.9.1997 vor, aus dem hervorgeht, dass Herr Mag. Ar tatsächlich die Verantwortung dafür übernommen und dies durch seine Unterschrift bestätigt hat.

Herr M. A schreitet gegenüber Geschäftsinhabern ein, die den Anordnungen der Haustechniker nicht Folge leisten und die ihm daher von seinen Mitarbeitern gemeldet werden. Er hat die Ermächtigung, weitergehende Sanktionen zu verhängen.

Herr Mag. A wird vom Berufungswerber überwacht.

Herr Mag. A überwacht somit die Tätigkeit der Haustechniker und übernimmt die Aufgabe, mit jenen Geschäftsinhabern zu sprechen, die sich an die Anweisungen und Beanstandungen der Haustechniker nicht halten. Bei seiner Zeugenaussage führte er dafür einige Beispiele an, in denen ihm erfolgreich gelungen ist, Geschäftsinhaber zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu bewegen.

Der Berufungswerber wies weiters darauf hin, dass die Beanstandungen in den letzten Jahren ausschließlich in der Vorweihnachtszeit, also in der Zeit der größten Einkaufshektik, erfolgten, nicht aber zu anderen Zeiten.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Dieser hatte, da eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

4.2. Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer des Einkaufszentrums P-C. Die gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungen lauten auf die P-C. Der Betriebszweck dieses Unternehmens ist die Überlassung der Verkaufsflächen an Dritte, die diese in Bestand nehmen.

Zur Sicherheit des Betriebes im Einkaufszentrum wurden von der Gewerbebehörde eine Vielzahl von Auflagen auferlegt; wegen der Verletzung einiger dieser Auflagen wurde ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber eingeleitet, der nunmehr dagegen Berufung erhoben hat.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vermag die Überlassung einzelner Teile einer einheitlichen Betriebsanlage - auf welcher rechtlichen Grundlage auch immer - an dritte Personen einen Übergang der strafrechtlichen Verantwortlichkeit unter anderem für die Einhaltung von Auflagen vom Inhaber der Betriebsanlage auf diese dritte Person auch nicht in Ansehung der überlassenen Teile der Betriebsanlage zu begründen (VwGH vom 11.11.1998, 98/04/0160).

Der Berufungswerber ist daher in seiner Eigenschaft als gewerberechtlicher Geschäftsführer der P-C für die Einhaltung all dieser Auflagen verantwortlich.

Aus dem Umstand, dass dieses Einkaufszentrum eine Gesamtfläche von 50.000 mit 160 Geschäften und ca. 1.500 Mitarbeitern in diesen Geschäften umfasst, wird offensichtlich, dass er nicht in der Lage ist, allein und persönlich für die Einhaltung aller gewerberechtlichen Bestimmungen und Auflagen zu sorgen.

Zu diesem Zweck hat der Berufungswerber ein Informations- und Kontrollsystem eingerichtet, das er dem Unabhängigen Verwaltungssenat anlässlich der mündlichen Verhandlung am 15.3.2001 vorgestellt und erläutert hat; seine Mitarbeiter Mag. M A und K P, die beide (in verschiedenen Ebenen) in dieses System eingebunden sind, bestätigten seine Angaben und Darstellungen.

Zusammengefasst stellt sich dieses Informationssystem so dar, dass die Bestandnehmer bereits in den Bestandverträgen auf die Verpflichtung zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften hingewiesen werden und ihnen für den Fall der Nichtbeachtung Sanktionen angedroht werden, die von einfachen Ermahnungen über Schadenersatzpflicht für Verwaltungsstrafen bis hin zur Auflösung des Vertrages reichen können. Darüber hinaus werden die Mieter in Mieterversammlungen und Rundschreiben immer wieder unter anderem auf die Einhaltung dieser Auflagen hingewiesen. Auch im obersten Gremium der Mieter, dem Werbebeirat, wird bei allen Sitzungen immer wieder auf das Erfordernis der Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, insbesondere der Auflagen der Betriebsanlagengenehmigungsbescheide, verwiesen. Auch im konkreten Einzelfall wurden Geschäftsinhaber bzw deren Mitarbeiter von Herrn Mag. A oder Herrn K P sowie dessen Mitarbeitern auf den Inhalt der einzelnen Auflagen ausdrücklich hingewiesen.

Der Berufungswerber legte aber auch dar, wie er die Einhaltung dieser Auflagen kontrolliert: In der unteren Kontrollebene sind die Haustechniker beschäftigt, die den ganzen Tag über im Hause arbeiten und deren Aufgabe es unter anderem auch ist, für die Einhaltung dieser Auflagen, die ihnen selbstverständlich bekannt sind, zu sorgen. Allen voran ist Herr K P zu erwähnen, der die P-C seit ihrer Entstehung kennt und betreut; er hat seine Dienstwohnung auch im Hause. Wenn nun diese Haustechniker Verstöße gegen die Auflagen feststellen wie zB die Aufstellung von Verkaufspulten oder Verkaufsständern auf den freizuhaltenden Flächen, so sind sie ermächtigt, die Geschäftsinhaber zunächst darauf hinzuweisen, dass dies nicht gestattet ist und in der weiteren Folge, wenn diese den Aufforderungen zur Entfernung der störenden Gegenstände nicht nachkommen, diese einfach abzuräumen und im betriebseigenen Lager in den Kellerräumen zu versperren. Herr P gab auch an, dass er die Möglichkeit hat, dem betreffenden Geschäft den Strom abzuschalten, was er auch schon mehrmals getan habe.

In Fällen, in denen sich Geschäftsinhaber hartnäckig weigern, konsenslos vorgenommene Änderungen zu entfernen, wird die Angelegenheit sofort an Herrn Mag. A herangetragen, der weitgehende Befugnisse zum Abstellen der Mängel hat. Zunächst versucht er in einem Gespräch mit den betreffenden Geschäftsinhabern diese zu einem konsensgemäßen Verhalten zu bewegen. Für den Fall, dass dies nicht ausreichen würde, hat er weiterreichende Kompetenzen, die bis zur Auflösung des entsprechenden Bestandvertrages reichen.

In dieser Tätigkeit wird Herr Mag. A vom Berufungswerber praktisch ständig überwacht und kontrolliert.

4.3. Diese Angaben des Berufungswerbers wurden von den vernommenen Zeugen Mag. M A und K P bestätigt. Der Berufungswerber legte auch eine Kopie des Gesellschafterbeschlusses vom 17.9.1997 vor, in dem dem Prokuristen Mag. M A im Rahmen seiner Aufgabe als Betriebsleiter des Einkaufszentrums P-C die Aufgabe des Verkehrs mit sämtlichen Verwaltungsbehörden übertragen und ihm die Verantwortung aufgebürdet wurde, dass die behördlich vorgeschriebenen Auflagen eingehalten werden; er ist demnach befugt, gegen Zuwiderhandeln der Bestandnehmer im Einvernehmen mit der Geschäftsführung die erforderlichen rechtlichen Schritte zu ergreifen. Herr Mag. A hat diese Verantwortung übernommen, was durch seine Unterschrift auf diesem Beschluss bestätigt ist.

Herr K P ist Haustechniker in der P-C und schon von der Planungsphase her mit dem Einkaufszentrum befasst. Er kennt alle technischen Einzelheiten des Hauses und hat auch in seiner Dienstwohnung im Hause einen Computer installiert, von dem aus er alle möglichen Informationen über das Haus abrufen kann. Er erzählte, dass im Haus auch eine Funkanlage installiert wurde, die es ermöglicht, dass sämtliche Haustechniker mittels Funktelefon an jedem Ort des Einkaufszentrums ständig erreichbar sind, damit sie auf dem kürzesten Wege dorthin kommen können, wo sie gebraucht werden.

4.4. Gegen den Berufungswerber waren schon in den Vorjahren immer wieder Verwaltungsstrafverfahren wegen Nichteinhaltung von Auflagen in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden geführt worden, wobei auffällt, dass diese Strafverfahren sich immer auf Tatvorwürfe in der Adventzeit bezogen haben. Im Vergleich zu diesen früheren Verwaltungsstrafverfahren, bei denen der Berufungswerber ebenfalls sein Kontrollsystem darlegte, ist zu bemerken, dass dieses Informations- und Kontrollsystem entscheidend verbessert worden ist. Es erfüllt nunmehr nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die Anforderungen an ein funktionierendes und effizientes Informations- und Kontrollsystem.

Dabei wird nicht verkannt, dass es dem gewerberechtlichen Geschäftsführer nicht möglich ist, seine Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs.2 VStG an einen Prokuristen zu übertragen. Sehr wohl aber kann der gewerberechtliche Geschäftsführer den Prokuristen in sein Weisungs- und Kontrollsystem einbinden.

Die Einrichtung eines solchermaßen funktionierenden Informations- und Kontrollsystems hat zur Folge, dass es dem Berufungswerber gelungen ist glaubhaft zu machen, dass ihn an den beiden vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden trifft.

Dies ist insbesonders in Anbetracht der beiden Tatvorwürfe evident:

Im ersten war dem Berufungswerber angelastet worden, dass in einem Lokal ein Fluchtweg versperrt gewesen war. Selbst bei einem lückenlosen Kontrollsystem kann nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass nicht doch irgendwo ein kleiner Fehler passiert, der im vorliegenden Fall wahrscheinlich darauf zurückzuführen war, dass jemand vom Bedienungspersonal die Tür abgesperrt hat, um Zechprellereien zu verhindern, oder aus Gedankenlosigkeit oder dgl.

Im weiteren Tatvorwurf wurde das Fehlen von Sicherheitsabfallbehältern bemängelt, aber nicht erwähnt, in welchen bzw. in wie vielen Lokalen dies festgestellt worden war. Es konnte daher nicht nachvollzogen werden, inwieweit hier ein Mangel des Informations- und Kontrollsystems zu Tage gekommen sein sollte.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, so sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

Damit war der Verfahrenskostenausspruch der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen, weil der Berufung Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L e i t g e b

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