VwSen-221739/2/Kl/Rd

Linz, 09.01.2001

VwSen-221739/2/Kl/Rd Linz, am 9. Jänner 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.11.2000, Ge96-163-1998/Ew, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 10.11.2000, Ge96-163-1998/Ew, wurden über den Bw Geldstrafen von zweimal 3.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach 1) § 368 Z1.10 iVm § 46 Abs.3 GewO 1994 und 2) § 367 Z50 iVm § 255 Abs.1 GewO 1994 verhängt, weil er als gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 zum Tatzeitpunkt verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der S GesmbH für das Bewachungsgewerbe im Standort, zu vertreten hat, dass von der genannten GesmbH

1) am 22.1.1998 in der weiteren Betriebsstätte in, ein Filialbetrieb für das Bewachungsgewerbe betrieben und somit das Bewachungsgewerbe ausgeübt wurde, ohne dass die Anzeige gemäß § 46 Abs.3 GewO 1994 über die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erstattet wurde;

2) am 22.1.1998 der Arbeitnehmer W, als Geldtransportfahrer beschäftigt wurde, ohne dass W die gemäß § 255 Abs.1 GewO 1994 erforderliche Zuverlässigkeit besaß, da dieser wegen Eigentumsdelikten vorbestraft ist und Freiheitsstrafen verbüßte.

2. Der Bw hat am 27.11.2000 einen Verfahrenshilfeantrag gestellt, welcher mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 13.12.2000, VwSen-221731/2/Kon/Pr, abgewiesen wurde. Dieser Bescheid wurde am 15.12.2000 zugestellt. Daraufhin hat der Bw schriftlich Berufung erhoben, welche am 27.12.2000 zur Post gebracht wurde und daher rechtzeitig iSd § 51 Abs.5 VStG eingebracht wurde. In der Berufung wurde dargelegt, dass die weitere Betriebsstätte bei der Gemeinde Leonding schriftlich angemeldet und von dieser die Weiterleitung an die Landesregierung erfolgt sei. Obwohl in Leonding keine gewerbsmäßige Tätigkeit durchgeführt wurde, wurde das Gewerbe ordnungsgemäß bei der Behörde gemeldet. Zum Faktum 2 wurde ausgeführt, dass Herr W als selbständiger Unternehmer über Vermittlung von Hrn. L empfohlen wurde. Der Bw sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass Herr W einmal eine Rauferei hatte. Der Bw sei der Gerichtsverhandlung nicht zugezogen worden, weshalb er die Aussagen nicht kenne.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil für jedes Delikt eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und im Wesentlichen eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wurde, die Durchführung einer Verhandlung aber nicht ausdrücklich beantragt wurde, konnte von einer Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 und 3 VStG abgesehen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Zum Faktum 1:

Gemäß § 46 Abs.1 GewO 1994 ist eine Gewerbeausübung, wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, auch wenn sie nur kurzfristig oder vorübergehend ist, außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder einer weiteren Betriebsstätte unzulässig.

Gemäß § 46 Abs.3 leg.cit. wird das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte durch die hievon bei der Behörde erstattete Anzeige des Gewerbeinhabers begründet.

Gemäß § 368 Z1.10 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 15.000 S zu bestrafen ist, wer die Anzeigen gemäß § 46 Abs.3 über die Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte nicht erstattet hat.

Die in § 46 Abs.3 GewO 1994 vorgesehene Anzeige der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte wirkt konstitutiv (vgl. VwGH 28.6.1988, 87/04/0063).

Der Bw stützt sich in seinen schriftlichen Berufungsausführungen darauf, dass er eine Gewerbeanmeldung bei der Gemeinde Leonding durchgeführt habe. Dazu ist auszuführen, dass die Meldung einer weiteren Betriebsstätte an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde, gegenständlich also an die BH Linz-Land zu erfolgen hat. Dies hat der Bw auch entsprechend nachzuweisen. Da die Anzeige nach der ständigen Judikatur des VwGH konstitutiv wirkt, ist die Ausübung des Gewerbes bis zum Einlangen der Anzeige bei der zuständigen Behörde gemäß § 46 Abs.1 GewO unzulässig. Wie aus dem gegenständlichen Verwaltungsstrafakt eindeutig hervorgeht, ist aber bei der Gemeinde Leonding die Meldung des Betriebs einer weiteren Betriebsstätte nicht vorliegend und wurde daher auch keine Weiterleitung an das Amt der Oö. Landesregierung durchgeführt. Darüber hinaus ist die in der Berufung angeführte Weiterleitung an die Oö. Landesregierung nicht zielführend, weil sie nicht die zuständige Behörde ist. Eine Anzeige an die zuständige BH Linz-Land wurde vom Bw nicht nachgewiesen.

Wenn hingegen der Bw die Gewerbeausübung an sich in der weiteren Betriebsstätte in Leonding bestreitet, so ist ihm entgegenzuhalten, dass Bestreitungen allein nach der ständigen Judikatur des VwGH nicht ausreichen, sondern dass der Beschuldigte im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht ein konkretes Vorbringen darzutun hat und dieses Vorbringen auch durch die Nennung von entsprechenden Beweisen zu untermauern hat. Allgemeine Behauptungen ohne entsprechende konkretisierte Beweisanträge reichen hingegen nicht aus und es hat die Behörde sog. Erkundungsbeweise nicht durchzuführen. Beweise, dass das Bewachungsgewerbe in Leonding nicht ausgeübt wurde, wurden nicht angeführt. Hingegen mussten die Aussagen des Bw sowohl in seiner Berufung als auch im Verfahren erster Instanz, dass Geldwerte gelagert, aufgeteilt und umverteilt wurden, dahingehend gewertet werden, dass in der Betriebsstätte Leonding sehr wohl ein Gewerbe, nämlich das Bewachungsgewerbe durch die S GesmbH ausgeübt wurde. Insbesondere wurde am Tattag ein Geldtransport durchgeführt. Wie die belangte Behörde richtig ausgeführt hat, geht aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vor dem LG Linz hervor, dass Herr M Filialleiter der Firma S in Linz ist. Der Fahrer W sollte eine Woche oder auch länger an diesem Standort arbeiten, um die Personalknappheit zu überbrücken. Die Gewerbeausübung an der weiteren Betriebsstätte in Leonding geht auch aus weiteren Zeugeneinvernahmen vor der BPD Salzburg sowie auch aus der Sachverhaltsdarstellung des Bw zum 22.1.1998 hervor. Aus allen Unterlagen ist ersichtlich, dass in Linz eine Filiale betrieben wurde, gemeint wohl in Leonding. Für diese Filiale gab es auch einen Filialleiter sowie Mitarbeiter, welche aber vor dem Tattag entlassen wurden, sodass ein Personalmangel vorhanden war. Darüber hinaus ist aus der Anzeigenerstattung des Bw an die BPD Klagenfurt ebenfalls eindeutig ersichtlich, dass er in Linz-Leonding eine Filiale betrieben hat und dort auch ein Bargelddepot betrieben hat. Dies gab der Bw bei seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der Behörde erster Instanz am 18.2.1999 auch zu, indem er zwar anführte, dass es ein Büro in Leonding nicht gegeben habe, weil das Büro lediglich als Umschlagplatz für Geld bzw Wertgegenstände diente. Dieser Sachverhalt muss wohl so gewertet werden, dass die Räumlichkeiten in Leonding sehr wohl der Ausübung des Bewachungsgewerbes, nämlich der Durchführung der Sicherheitstransporte diente.

Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z1.10 iVm § 46 Abs.3 GewO 1994 erfüllt.

Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, sodass fahrlässige Begehungsweise für die Strafbarkeit genügt und Fahrlässigkeit ohne weiteres zu vermuten ist, sofern der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein entsprechender Entlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht. Er hat daher die Verwaltungsübertretung auch schuldhaft begangen.

Zur Strafbemessung hat die belangte Behörde auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen und es sind die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis vollinhaltlich zu bestätigen. Weitere berücksichtigungswürdige Umstände hat der Bw auch in der Berufung nicht angeführt. In Anbetracht einer möglichen Geldstrafe bis zu 15.000 S ist die verhängte Geldstrafe von 3.000 S im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen und daher nicht überhöht. Sie ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Es war daher keine weitere Herabsetzung zu verantworten.

4.2. Zum Faktum 2:

Gemäß § 255 Abs.1 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Bewachungsgewerbes berechtigt sind, zur Ausübung der in § 254 genannten Tätigkeiten nur Arbeitnehmer verwenden, die eigenberechtigt sind und die für diese Verwendung erforderliche Zuverlässigkeit und Eignung besitzen.

Gemäß § 367 Z50 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000 S zu bestrafen ist, wer Arbeitnehmer beschäftigt, die nicht die gemäß §§ 214 Abs.1, 250 Abs.1, 255 Abs.1, ... erforderliche Zuverlässigkeit besitzen.

Hinsichtlich der Zuverlässigkeit der Arbeitnehmer wird ein ähnlich strenger Maßstab anzuwenden sein, wie bei Prüfung der Zuverlässigkeit des Konzessionswerbers (vgl. Grabler-Stolzlechner-Wendl, GewO, Kommentar, S. 729 Anm 1).

Darüber hinaus ist der Gewerbetreibende auch gemäß § 255 Abs.2 GewO 1994 verpflichtet, der Bezirksverwaltungsbehörde binnen einer Woche ein Verzeichnis aller Personen, die für eine Tätigkeit gemäß § 254 Abs.1 herangezogen werden, vorzulegen. Die Sicherheitsbehörde hat daraufhin dem Gewerbetreibenden ohne unnötigen Aufschub schriftlich mitzuteilen, dass der Betroffene die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§ 255 Abs.3 leg.cit.).

Wie aus den Ermittlungen der Behörde erster Instanz hervorgeht und auch dem angefochtenen Straferkenntnis richtig zu Grunde gelegt wurde, wurde der genannte Fahrer wegen eines Personalengpasses kurzfristig als Arbeitnehmer aufgenommen, war an der Filiale in Linz-Leonding bereits einige Tage beschäftigt, hat auch dort genächtigt und wurde der Bezirksverwaltungsbehörde nicht gemeldet. Allerdings geht auch aus dem weiteren Akt hervor, dass der Bw bei der Suche und Einstellung des genannten Fahrers auf dessen deliktisches Verhalten hingewiesen wurde. Im Gegensatz zu den Bestreitungen in der Berufung, dass der Bw nämlich nur über eine Rauferei Bescheid wusste, geht aus den übrigen im Akt befindlichen Aussagen einhellig hervor, dass der Bw über die Vorstrafen des von ihm kurzfristig eingestellten Arbeitnehmers informiert wurde, die Warnungen aber unbeachtet ließ, zumal er dringend Personal brauchte. Dies geht insbesondere aus den Aussagen der zeugenschaftlich einvernommenen L und M hervor. Auch hätte die ordnungsgemäße Meldung an die Bezirksverwaltungsbehörde die ungenügende Zuverlässigkeit an den Tag gebracht.

Es kann daher den Berufungsausführungen, dass er über die Unzuverlässigkeit des Fahrers nicht Bescheid wusste, den Bw vor einer Bestrafung nicht beschützen. Der zitierte § 255 Abs.1 GewO legt dem Gewerbetreibenden vielmehr die Pflicht auf, für das Bewachungsgewerbe nur Arbeitnehmer zu verwenden, die die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Diese Pflicht inkludiert auch, sich vor Einstellung entsprechend über den Arbeitnehmer zu informieren. Indem er dieser Pflicht nicht oder nur unzulänglich nachgekommen ist, liegt fahrlässiges Verhalten des Bw vor.

Wenn hingegen der Bw darzulegen versucht, dass er kein Arbeitsverhältnis begründet hat, sondern der genannte Fahrer lediglich als Subunternehmer eingesetzt worden sei, so fehlen für diese Behauptung jegliche Anhaltspunkte. Insbesondere wäre der Bw schon im Rahmen des erstbehördlichen Verfahrens gehalten gewesen, entsprechende Unterlagen wie zB einen Subunternehmervertrag oder Abrechnungen als Beweise vorzulegen. Auch der Berufung wurden keine entsprechenden Unterlagen angeschlossen. Allein die Bestreitung eines Arbeitsverhältnisses reicht aber für eine Entlastung nicht aus. Hingegen muss diesen Behauptungen gegenübergestellt werden, dass sowohl aus der Aussage des einvernommenen Fahrers sowie des Filialleiters der Betriebsstätte in Leonding hervorgeht, dass es um ein Arbeitsverhältnis ging. Darüber hinaus sind aber aus den Begleitumständen, so zB dass der Fahrer an der Betriebsstätte übernachtete, ersichtlich, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis bzw ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt und nicht um einen Werkvertrag.

Es war daher auch das Faktum 2 zu bestätigen. Ausführungen zur Schuldentlastung enthält die Berufung nicht und es ist daher ein Entlastungsnachweis nicht gelungen.

Die Gründe zur Strafbemessung der belangten Behörde werden bestätigt. Darüber hinaus ist ihr beizupflichten, dass die verhängte Geldstrafe von 3.000 S lediglich 1/10 des gesetzlich möglichen Strafrahmens ausmacht und daher nicht überhöht ist. Sie ist hingegen tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst. Weitere berücksichtigungswürdige Umstände hat der Bw nicht angeführt.

5. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, ds insgesamt 1.200 S, aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

weitere Betriebsstätte, Anmeldung, konstitutiv; Arbeitsverhältnis, Zuverlässigkeit, strenger Maßstab.