Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221765/2/Ga/La

Linz, 30.11.2001

VwSen-221765/2/Ga/La Linz, am 30. November 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des W D, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters vom 4. April 2001, Zl. MA2-Pol-6141-2000, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

A. Zum Faktum 1. wird der Berufung stattgegeben; insoweit wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

B. Zu den Fakten 2. bis 4., 5.a und 5.b, 6. bis 8. wird die Berufung hingegen abgewiesen; insoweit wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Zu diesen Fakten hat der Berufungswerber als Beiträge zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat insgesamt zu leisten: 1.800 Schilling (entspricht 130,81 Euro).

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 4. April 2001 wurde der Berufungswerber - unter Anführung von Tatort und Tatzeit sowie Zurechnungsgrund - für schuldig befunden, er habe das Anbieten bestimmter Leistungen in einem näher beschriebenen Medium und dadurch die unbefugte Ausübung von Gewerben in insgesamt neun Fällen zu verantworten. Im Einzelnen wurde ihm als erwiesen (§ 44a Z1 VStG) vorgeworfen:

"Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit als i.S.d. § 370 Abs 2 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Firma P.., W, zu vertreten, dass durch diese Firma zumindest am 29.9.2000 auf deren Homepage 'http://www..htm' folgende Leistungen angeboten und dadurch die angeführten Gewerbe gewerbsmäßig (selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen) ausgeübt wurden, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben:

  1. F-management - 'Baumeister',
  2. Büroservice - 'Büroservice, in Form von der Bereitstellung von Büroräumen und Nebeneinrichtungen als Büroadresse, Telefondienst und Postversand',
  3. Bewachung (Standposten, Streifendienst) - 'Sicherheitsgewerbe, eingeschränkt auf das Bewachungsgewerbe',
  4. Winterdienst - 'Schneeräumung',
  5. Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Sanitäranlagen -
  6. a) 'Zentralheizungsbauer, Lüftungsanlagenbauer' und

    b) 'Gas- und Wasserleitungsinstallateur',

  7. Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an elektrotechnischen Anlagen - 'Elektrotechniker',
  8. Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an nachrichtentechnischen Anlagen - 'Radio- und Videoelektroniker' sowie
  9. Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an Brandmeldeanlagen - 'Errichtung von Alarmanlagen'."

Dadurch habe er zu 1. bis 4., 5.a und 5.b, 6. bis 8. § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs. 4 GewO jeweils iV mit den zu den einzelnen Fakten angegebenen weiteren gewerberechtlichen Vorschriften verletzt.

Über den Berufungswerber wurden Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen), je kostenpflichtig, verhängt: Zu 1., 3., 5.b, 6. und 8. je 1.500 S (10 Stunden), zu 5.a und 7. je 1.000 S (7 Stunden) und zu 2. und 4. je 500 S (3 Stunden).

Die belangte Behörde hat den Strafverfahrensakt vorgelegt und keine Gegenäußerung abgegeben.

Über die - Aufhebung und Einstellung zu allen Fakten, hilfsweise die Herabsetzung der "Strafhöhe" begehrende - Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Vorliegend ist der den Schuldsprüchen zu Grunde liegende maßgebende Sachverhalt unstrittig. Er wird als erwiesen festgestellt. Unstrittig ist somit auch, dass die vom Berufungswerber mit verwaltungsstrafrechtlicher Haftung vertretene Gesellschaft zur Tatzeit nur über die Gewerbeberechtigungen (Handwerke) 'Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger' sowie 'Schädlingsbekämpfer - eingeschränkt auf Nagetiere, Taubenabwehr und Schadinsekten in Gebäuden' verfügte.

Der Berufungswerber bekämpft, was die Annahme der Tatbestandsmäßigkeit in allen Fakten anbelangt, jedoch die Rechtsbeurteilung. Zu dieser hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis, unter Wiedergabe von hier maßgeblich gewesenen Rechtsvorschriften (§ 44a Z2 VStG), ausgeführt:

"Auf der gegenständlichen Homepage und somit gegenüber einem größeren Personenkreis erläuterte die Firma P GmbH, welche Tätigkeiten sie im Einzelnen mit Facilitiy Management meint und bot so die von ihrer Gewerbeberechtigung nicht umfassten Tätigkeiten an.

Zum Vorbringen des Beschuldigten, dass die Firma P GmbH 'Facility Management' anbiete, nicht jedoch die einzelnen auf der gegenständlichen Homepage angeführten Leistungen, wird ausgeführt, dass es auf dieser Homepage keinerlei Hinweis auf eine Weitergabe von Leistungen an andere Firmen bzw. die Ausübung von Nebenrechten gab. Außerdem brachte der Beschuldigte gleichzeitig vor, dass Facility-Management auch die einzelnen in der Home Page angeführten Leistungen umfassen würde. Eine Gewerbeanmeldung lautend auf Facility-Management sei jedoch nicht möglich, da dies dem Genauigkeitsgebot des § 339 Abs 2 GewO widersprechen würde.

Der Beschuldigte hatte die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften - bei der Ausübung von gewerblichen Tätigkeiten über die Bestimmungen der GewO - zu informieren. Die Glaubhaftmachung i.S.d. § 5 Abs 1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist ihm durch sein oa. Vorbringen nicht gelungen und daher auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten."

Diesen Erwägungen der belangten Behörde hat der Berufungswerber im Wesentlichen entgegengesetzt:

"Aufgrund der vorhandenen Gewerbeberechtigungen ist der Berufungswerber berechtigt, sämtliche dem umfangreichen Berufsbild des Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigers unterliegende Reinigungstätigkeiten sowie sämtliche dem Berufsbild des Schädlingsbekämpfers - eingeschränkt auf Nagetiere, Tauben-

abwehr und Schadinsekten - unterliegenden Tätigkeiten durchzuführen. Die Firma P GmbH. bietet im Rahmen ihrer vorhandenen Gewerbeberechtigungen Facility-Management an, nicht jedoch die einzelnen in der Homepage www....at vom 29.09.2000 angeführten Leistungen, welche nun Gegenstand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sind.

Der Berufungswerber hat bereits in seiner Stellungnahme vom 12.02.2001 angeführt, dass die einzelnen in der Homepage vom 29.09.2000 angeführten Leistungen selbstverständlich extern an die entsprechenden zuständigen Firmen - welche auch tatsächlich im Besitz einer entsprechenden Gewerbeberechtigung sind - weitergegeben werden, für den Fall, dass diese tatsächlich durchgeführt werden müssten.

Wenn die Verwaltungsbehörde in ihrem Straferkenntnis diesbezüglich ausführt, dass es auf dieser Homepage keinerlei Hinweis auf eine Weitergabe von Leistungen an andere Firmen gab, so wird vorgebracht, daß ein solcher Hinweis auch nicht erforderlich ist, da die Firma P GmbH. ja nicht die in der Homepage angeführten Leistungen - welche Gegenstand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen sind - angeboten oder ausgeübt hat, sondern lediglich - wie bereits vorhin erwähnt - Facility-Management angeboten hat.

Was unter dem Fachbegriff Facility-Management zu verstehen ist, hat der Berufungswerber ebenfalls in seiner Stellungnahme vom 12.02.2001 ausführlich dargelegt.

Entscheidungsrelevant und sowohl in der Stellungnahme vom 12.02. als auch in der Stellungnahme vom 29.03.2001 bereits ausdrücklich vorgebracht, ist die Tatsache, daß eine Gewerbeanmeldung, lautend auf Facility-Management überhaupt nicht möglich ist, da dies dem Genauigkeitsgebot des § 339 Abs. 2 Gewerbeordnung widersprechen würde. Nachdem die Firma P GmbH. lediglich Facility-Management anbietet, aber eine Gewerbeanmeldung lautend auf Facility-Management überhaupt nicht möglich ist, kann auch eine Subsumption unter den § 366 Abs. 1 Zif. 1 Gewerbeordnung in Verbindung mit § 1 Abs. 4 Gewerbeordnung keinesfalls erfolgen."

Dieses Vorbringen vermag jedoch nicht daran zu rütteln, dass die belangte Behörde - mit Ausnahme zum Faktum 1. - die Tatbestandsmäßigkeit zu Recht angenommen hat.

Allseitig unstrittig kennt die Gewerbeordnung (derzeit jedenfalls) keine Gewer-

beberechtigung "Facility-Management". Die rechtliche Einordnung der vom Berufungswerber unstrittig iSd § 1 Abs.4 GewO - über ein vom zweiten Satz dieser Bestimmung absichtsvoll erfasstes Massenmedium - angebotenen "Leistungen" (= Tätigkeiten der involvierten Gesellschaft als Dienstleistungsgewerbetreibender iSd § 36 GewO) musste daher, wie von der belangten Behörde vorgenommen, anhand der vom Regime der Gewerbeordnung insgesamt als Gewerbe erfassten und gere-

gelten, nur der befugten Ausübung aus dem Blickwinkel des § 366 Abs.1 Z1 GewO vorbehaltenen, Tätigkeiten erfolgen. Dem danach erzielten, spruchgemäß in den Fakten 2. bis 8. kondensierten Ergebnis ist nicht entgegenzutreten.

Es hat nämlich, wie von der belangten Behörde schon zutreffend ausgeführt, der Berufungswerber verabsäumt, im massenmedialen Angebot der Leistungen via Homepage Hinweise aufzunehmen, die für den ins Auge gefassten Kundenkreis unmissverständlich verdeutlicht hätten, dass die der Gesellschaft als Anbieter nicht zustehenden, weil von ihren Gewerbeberechtigungen eben nicht abgedeckten Leistungen durch andere bzw. durch welche befugte Gewerbetreibende (im Falle eines Vertragsschlusses) erbracht werden. Vielmehr war vorliegend das inkriminierte Anbieten so gestaltet, dass die fremden Gewerbe für sich allein erfasst wurden, dh. unter objektiven Gesichtspunkten die Eignung hatten, in der Öffentlichkeit den Ein-druck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerb-liche Tätigkeit entfaltet werde (vgl VwGH 31.3.1992, 91/04/0299).

Ein Hinweis mit der gebotenen Eindeutigkeit hätte allenfalls (nur) dann nicht dem Homepage-Angebot hinzugefügt werden brauchen, wenn der Berufungswerber/die Gesellschaft als "Generalunternehmer" iSd § 36 Abs.1 iVm § 33 Z3 GewO aufge-

treten wäre. Die Inanspruchnahme dieses in der Gewerbeordnung verhältnismäßig neuen Rechtes hätte allerdings zur unverzichtbaren Voraussetzung gehabt, dass klar und unmissverständlich das "Anbieten eines Gesamtauftrages" formuliert worden wäre, freilich unter Hinzufügung der von dieser Vorschrift normierten - zwingenden - Einschränkung.

Vor diesem Hintergrund hatte in der Rechtsbeurteilung auch die Erwägung hinsichtlich der zulässigen Ausübung von Nebenrechten nach § 33 Z2 iVm § 36 GewO von vornherein außer Betracht zu bleiben (Vorarbeiten, Vollendungsarbeiten) einerseits, und vermag andererseits den Berufungswerber nicht zu exkulpieren, wenn er nun ausführt, dass die einzelnen in der Homepage vom 29. September 2000 angeführten Leistungen "selbstverständlich extern an die entsprechenden zustän-

digen Firmen - welche auch tatsächlich im Besitz einer entsprechenden Gewerbe-

berechtigung sind - weitergegeben werden, für den Fall, dass diese tatsächlich durchgeführt werden müssten". Ihm ist entgegenzuhalten, dass diese Hinweise in

der Homepage, wie dargelegt, eben nicht enthalten gewesen sind.

Zusammenfassend war daher, bezogen auf die Fakten 2. bis 4., 5.a und b, 6. bis 8., die Berufung zu verwerfen. Die vom Berufungswerber vermissten "umfassenden Nachforschungen" darüber, welche Leistungen begrifflich vom Facility-Management abgedeckt seien, waren weder von der belangten Behörde noch vom Tribunal zu führen.

Der Schuldspruch zu Faktum 1. hingegen war aufzuheben (und diesbezüglich die Einstellung zu verfügen), weil nach Auffassung des Tribunals der eindeutige rechtliche Schluss von dem als "Leistung" resp. Tätigkeit angebotenen Facility-Management auf das Gewerbe des "Baumeisters" in dieser, vom Schuldspruch so vorgenommenen Striktheit - auch nicht im Lichte des § 202 Abs.2 GewO und des dort genannten "Projektmanagements" - aus dem Blickwinkel des Straftatbestandes gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO nicht zulässig ist.

Was hingegen die Strafbemessung anbelangt, hat der Berufungswerber zu den einzelnen Strafausmaßen, die von der belangten Behörde zutreffend je nach den unterschiedlichen - hier das Gewicht des Unrechtsgehaltes bestimmenden - Zugangsvoraussetzungen zu den einzelnen Gewerben abgestuft wurden und sich, wie angegeben, im untersten Bereich des Strafrahmens bewegen, konkret nichts vorgebracht. Dem Strafminderungsbegehren war nicht zu entsprechen.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden. Dieses Verfahrensergebnis entlässt den Berufungswerber zum Faktum 1. auch aus seiner Kostenpflicht; hinsichtlich jedoch der übrigen Fakten war dem Berufungswerber der Beitrag zu den Kosten des Tribunalverfahrens in der gesetzlichen Höhe (20 % der je verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VwGH vom 25.02.2002, Zl.: 2002/04/0009-3

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