VwSen-221808/2/Kon/Ke

Linz, 18.07.2002

VwSen-221808/2/Kon/Ke Linz, am 18. Juli 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau J., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18.10.2001, Ge96-115-4-2001-Brot, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich aller Fakten bestätigt.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c VStG idF Verwaltungs-reformgesetz 2001.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG iVm Art.44 Euro-Umstellungsgesetz-Bund, BGBl. I Nr. 136/2001.

Zu I:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerberin J. (im Folgenden: Bw) unter Faktum 1 der Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Z14 iVm § 364 GewO 1994 und

unter Faktum 2 nach § 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.4 zweiter Satz GewO 1994 für schuldig befunden und über Sie

zu Faktum 1 gemäß § 368, Einleitung, GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 S (72,67 Euro) und

zu Faktum 2 gemäß § 366 Abs.1, Einleitung, GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000 S (218,02 Euro) verhängt.

Die Ersatzfreiheitsstrafen wurden mit 24 Stunden (Faktum 1) und 20 Stunden (Faktum 2) festgesetzt.

Ferner wurde die Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet 10 % der jeweils über sie verhängten Geldstrafen, ds insgesamt 400 S (29,07 Euro) zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Den Schuldsprüchen liegt jeweils folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"1. Der Firma R. Ges.m.b.H. wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25.8.2000, Ge10-410-5-2000-Schf, die Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes mit dem Gewerbewortlaut "Versicherungsmakler" im Standort G., entzogen. Dieser Bescheid ist mit Ablauf des 20.4.2001 in Rechtskraft erwachsen.

Als handelsrechtliche Geschäftsführerin der oa. Firma und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortliche gemäß § 9 VStG haben Sie den diesbezüglichen Gewerbeschein, ausgestellt von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung am 22.8.1988, Ge/502/1988-7/88/B, welcher durch den rechtskräftigen Entzug nicht mehr den Tatsachen entspricht, jedenfalls bis zum 5.6.2001 trotz wiederholter Aufforderung nicht bei der Gewerbeabteilung der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vorgelegt, obwohl Gewerbescheine und sonstige Ausweispapiere, die nach den gewerberechtlichen Vorschriften angefertigt worden sind, aber den Tatsachen nicht mehr entsprechen, der Behörde zurückzustellen sind.

2. Außerdem haben Sie es unterlassen, 2 Hinweistafeln sowie das Firmenschild, welche auf die Firma R. Ges.m.b.H. im Standort G., hinweisen, bis zum 13.7.2001 zu entfernen, obwohl Ihnen die Gewerbeberechtigung für das o.a. Gewerbe laut Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 25.8.2000,
Ge10-410-5-2000-Schf, welcher mit Bescheid des Landeshauptmannes von OÖ. vom 20.3.2001 bestätigt wurde, entzogen worden ist. Dieser Bescheid war mit Ablauf des 20.4.2001 in Rechtskraft erwachsen. Durch das Belassen des Firmenschildes am Haus G., sowie der beiden Firmenhinweistafeln, wobei der Standort der 1. Hinweistafel sich neben der Kreuzung P. Bundesstraße mit dem Güterweg P. im Ortsgebiet von G. befindet und die

2. Firmenhinweistafel ihren Standort am Güterweg P. unmittelbar vor der Kreuzung mit dem St. im Ortsgebiet von G. hat, wird der Anschein erweckt, als ob für die Firma R. Ges.m.b.H. im o.a. Standort nach wie vor eine Gewerbeberechtigung vorliegt, was jedoch nicht mehr den Tatsachen entspricht. Sowohl das Firmenschild als auch die beiden Firmenhinweistafeln haben einen Wortlaut "R.". Durch das Belassen des Firmenschildes sowie der beiden Firmenhinweistafeln haben Sie für die ehemalige Firma R. Ges.m.b.H. Werbung betrieben und Ihre Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen angeboten, wobei das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird. Durch den Entziehungsbescheid, welcher mit Ablauf des 20.4.2001 in Rechtskraft erwachsen ist, haben Sie seit diesem Zeitpunkt bis zum 13.7.2001 das Gewerbe mit dem Wortlaut "Versicherungsmakler" im Standort G., ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass, was Faktum 1 betrifft, die Bw nicht wie von ihr verlangt, den Gewerbeschein bis zum 5.6.2001 der Gewerbebehörde vorgelegt hätte und dieser bis zum heutigen Tag, das sei der 18.10.2001 trotz Durchsicht aller die Bw betreffenden Akten immer noch nicht bei der Gewerbebehörde vorgelegen wäre.

Hinsichtlich Faktum 2 führt die belangte Behörde begründend unter Anführung des § 1 Abs.4 zweiter Satz GewO 1994 aus, dass auf dem Firmenschild, welches unmittelbar vor dem Firmengebäude - Wohnhaus G. - angebracht sei eindeutig Dienste wie Maklerservice, Versicherungsvergleich, Spezialleasing angeboten würden.

Mit ihren Rechtfertigungsangaben sei es der Bw nicht gelungen ihre Schuldlosigkeit an den ihr zur Last gelegten Tatbeständen glaubhaft zu machen.

Im Bezug auf die jeweils verhängten Strafen führt die belangte Behörde aus, dass die ausgesprochenen Geldstrafen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegen seien und nicht zu einer Gefährdung des Lebensunterhaltes der Bw führen könnten.

Die Bw hat gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung erhoben und darin gegen ihre Bestrafung eingewendet:

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zu Faktum 1: Gemäß § 364 GewO 1994 sind Gewerbescheine und sonstige Ausweispapiere, die nach den gewerberechtlichen Vorschriften ausgefertigt worden sind, aber den Tatsachen nicht mehr entsprechen, der Behörde zurückzustellen. Auf Verlangen hat jedoch die Behörde diese Ausweispapiere, versehen mit einem deutlichen Ungültigkeitsvermerk, zurückzugeben.

Anzumerken ist, dass, wird dieser gesetzlichen Bestimmung trotz mündlicher oder schriftlicher Aufforderung der Behörde nicht entsprochen, gemäß § 368 Z14 leg.cit. Strafen wegen Übertretung dieser Bestimmung (§ 364) zu verhängen sind. In Betracht käme weiters, die Erlassung eines auf § 364 leg.cit. zu stützenden Bescheides, der nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes zu vollstrecken ist.

Wie aus der Aktenlage hervorgeht wurde die Bw mit Schreiben vom 2.2.2000
Ge10-410-9-2000-F von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als zuständige Gewerbebehörde aufgefordert, gemäß § 364 der GewO 1994 den in Rede stehenden Gewerbeschein unverzüglich vorzulegen. Die Bw wurde darauf hingewiesen, dass, sollte sie nicht bis zum 5.6.2001 dieser Aufforderung nachgekommen sein, gegen sie ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werden müsste.

Die Nichtbefolgung dieser schriftlichen Aufforderung innerhalb gesetzter Frist wurde der Bw sowohl in der Strafverfügung vom 17. September 2001 wie nunmehr im angefochtenen Straferkenntnis von der belangten Behörde zur Last gelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz erblickt keinen Grund, an der Richtigkeit dieses Tatvorwurfs zu zweifeln.

Wenn die Bw sowohl in ihrem Einspruch gegen die Strafverfügung wie nunmehr auch sinngemäß in der vorliegenden Berufung die ihr zur Last gelegte Nichtbefolgung bestreitet und behauptet, der Gewerbeschein sei von ihrem Gatten am 10.7.2001 bei der Einlaufstelle der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung abgegeben worden, ist sie darauf hinzuweisen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt (10.7.) der ihr zur Last gelegte Tatbestand (Übertretung des § 364 GewO 1994) bereits erfüllt war, da die für die Zurückstellung eingeräumte Frist schon mit Ablauf des 5.6.2001 verstrichen war.

Schon aus diesem Grund würde sich ein Eingehen auf die Frage, ob der rückgeforderte Gewerbeschein tatsächlich am 10.7.2001 bei der Einlaufstelle der Gewerbebehörde abgegeben worden ist oder nicht erübringen. Im Hinblick darauf, dass es gängige Verwaltungspraxis ist, dass ungültige Gewerbescheine von den Gewerbeinhabern meistens beim zuständigen Sachbearbeiter der Gewerbebehörde vorgelegt und von diesem mit dem Ungültigkeitsvermerk versehen (Lochstanze) dem ehemaligen Gewerbeinhaber wieder ausgehändigt werden, erscheint das Vorbringen der Bw, das durch kein Beweisanbot untermauert ist, auch nicht glaubwürdig.

Die objektive Tatseite der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist jedenfalls eindeutig erfüllt. Was deren subjektive betrifft, so hat die belangte Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses schon zutreffend darauf hingewiesen, dass es der Bw nicht gelungen ist ihre Schuldlosigkeit an deren Begehung glaubhaft darzulegen, sodass auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite und sohin der vollen Tatbestandsmäßigkeit auszugehen ist.

Zu Faktum 2: Im Weiteren wird der Bw die unbefugte Ausübung des Versicherungsmaklergewerbes vorgeworfen, weil sie Tätigkeiten, die den Gegenstand dieses Gewerbes bilden einem größeren Kreis von Personen angeboten habe. Das Anbieten dieser Tätigkeit erfolgte laut Tatvorwurf auf zwei Hinweistafeln sowie auf dem Firmenschild, lautend auf die Firma R. GesmbH im Standort G.

Dieses Tatverhalten ist durch die Feststellungen des GB G. festgehalten in der Anzeige vom 13.7.2001 eindeutig erwiesen und durch im Akt erliegende Lichtbilder, welche am 19.7.2001 durch Inspektor M. aufgenommen wurden, belegt. Erfüllt wird der Tatbestand jedoch lediglich durch das Firmenschild lautend auf: "R." unmittelbar vor dem Firmengebäude, G., da auf diesem Firmenschild (nicht auf den Hinweistafeln) die den Gegenstand des Versicherungsmaklergewerbes, nämlich Maklerservice, Versicherungsvergleich, Spezialleasing angeführt sind.

Bemerkt wird, dass der Schuldspruch zwecks ausreichender Tatumschreibung diesbezüglich von der Berufungsinstanz zu ergänzen war. Die Ergänzung erfolgte anhand der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses, aus der das Anbieten dieser Tätigkeit hervorgeht. Da das angefochtene Straferkenntnis innerhalb der sechs-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist erlassen wurde stand verfahrensrechtlich der Spruchergänzung nicht im Wege.

Mit ihrem Berufungsvorbringen vermag die Bw weder das Vorliegen der objektiven Tatseite dieser Verwaltungsübertretung noch ihr Verschulden an dieser zu widerlegen.

Die Bw wird jedoch darauf hingewiesen, dass zwar die Darstellung einer GesmbH nach außen zwecks Zustellungsorientierung für die in Rechtsgeschäften befindlichen Dritten zulässig ist, davon jedoch das Anbieten von dem Gegenstand eines Gewerbes bildenden Leistungen an einen größeren Kundenkreis mittels entsprechender Firmenschilder zu unterscheiden ist.

Für die Außenstellung der "R. GesmbH" zwecks Zustellungsorientierung im Sinne der von der Bw zitierten OGH Erkenntnisse hätte die Aufstellung einer Firmentafel beispielsweise lautend auf "R. GesmbH" genügt. Dadurch, dass auf dem Firmenschild jedoch auch die den Gegenstand des Versichungsmaklergewerbes bildenden Tätigkeiten angeführt waren, wurde jedoch die zulässige Außendarstellung überschritten und der zur Last gelegte Tatbestand gesetzt.

Die jeweiligen Schuldsprüche der belangten Behörde sind sohin zu Recht ergangen.

Zu Fakten 1 und 2 betreffend Strafhöhe:

Gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994 ist die unter Faktum 1 angelastete Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro (vormals ATS 15.000) zu bestrafen.

Für Faktum 2 beträgt der Strafrahmen gemäß § 366 Einleitungssatz GewO 1994 bis zu 3.600 Euro (vormals ATS 50.000).

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bw ist zunächst darauf hinzuweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die in § 19 VStG normierten Strafzumessungskriterien vorzunehmen hat.

Ist dies der Fall kann der Strafbehörde fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung nicht vorgeworfen werden.

Die jeweils gegen die Bw verhängten Geldstrafen sind, wie die belangte Behörde zutreffend feststellt, im untersten Bereich des jeweils in Betracht kommenden Strafrahmens gelegen und entsprechen in dieser minimalen Höhe zweifelsfrei dem Schuld- und Unrechtsgehalt der angelasteten Tat. Sie sind in dieser Höhe notwendig um die durch die jeweilige Strafnorm geschützten Interessen wirksam zu schützen. Eine weitere Herabsetzung der im untersten Bereich gelegenen Geldstrafen würde sowohl dem Strafzweck der Prävention als auch dem Schutzzweck der angewandten Strafnormen zuwider laufen.

Anhaltspunkte dafür, dass die verhängten Geldstrafen wirtschaftlich nicht zumutbar wären liegen nicht vor.

Aus diesen Gründen waren auch die Strafaussprüche der belangten Behörde zu bestätigen.

Zu II:

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath