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VwSen-221833/2/Ga/Mm

Linz, 22.04.2002

VwSen-221833/2/Ga/Mm Linz, am 22. April 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des M B, vertreten durch Mag. Dr. R S, Rechtsanwalt in 4 W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 19. Februar 2002, Zl. Ge-1018/01, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird mit folgenden Maßgaben bestätigt: Das im Schuldspruch angeführte Gewerbe hat "Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren" zu lauten; die im Spruchabschnitt gemäß § 44a Z2 VStG angeführte verletzte Rechtsvorschrift hat zu lauten: "§ 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.4 zweiter Satz,

§ 124 Z16 und § 172 GewO 1994 idF der Gewerberechtsnovelle 1997."

Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat 400 € zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG (idF Art.2 Verwaltungsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 65/2002).

Entscheidungsgründe:

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 19. Februar 2002 wurde der Berufungswerber der unbefugten Ausübung eines bestimmten Gewerbes für schuldig befunden. Näherhin wurde ihm vorgeworfen (§ 44a Z1 VStG): "Sie haben es zu vertreten, dass Sie zumindest am 6.7.2001 die Tätigkeit der U - welche eine Tätigkeit ist, die den Gegenstand eines Gewerbes bildet - in einem Zeitungsartikel in den Oö. Kammernachrichten, Folge 27, auf Seite 26 einem größeren Kreis von Personen anboten und somit das Gewerbe ,U einschließlich der Unternehmensorganisation' ausübten, ohne dass Sie über die hiezu erforderliche Gewerbeberechtigung verfügten. Da das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird, stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 dar." Dadurch habe der Berufungswerber "§ 366 Abs.1 Einleitung iVm § 1 Abs.4 und 172 GewO 1994, BGBl.Nr. 1994/94 idgF" verletzt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 € kostenpflichtig verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt.

Über die zugleich mit dem Strafverfahrensakt der belangten Behörde vorgelegte, Aufhebung und Einstellung begehrende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat nach Beweisaufnahme durch Einsicht in diesen Akt erwogen:

Begründend verweist die belangte Behörde in sachverhaltsmäßiger Hinsicht auf die Anzeige der Wirtschaftskammer Oö. vom 3. September 2001, der in Kopie der im angefochtenen Schuldspruch genannte Zeitungsartikel (Annonce) beigefügt war. Als Ergebnis des über die Anzeige zu führen gewesenen Ermittlungsverfahrens sei, unter Wahrung der Parteienrechte des Beschuldigten, der dem Schuldspruch zugrundegelegte Sachverhalt als erwiesen festgestellt worden. In rechtlicher Hinsicht hat die belangte Behörde unter Wiedergabe der als verletzt vorgeworfenen Rechts-vorschriften den Ausübungstatbestand durch Anbieten "§ 1 Abs.4 GewO" (gemeint eigentlich: § 1 Abs.4 zweiter Satz GewO, welche Vorschrift einen insoweit eigenständigen Tatbestand verkörpert) als erfüllt beurteilt und hat, maßgeblich darauf gestützt, die Tatbestandsmäßigkeit in objektiver und - unter Zugrundelegung des § 5 Abs.1 VStG - in subjektiver Hinsicht angenommen.

In der Strafbemessung seien die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten zu schätzen gewesen (ca. 2.180 € Nettoeinkommen pro Monat; keine Sorgepflichten). Mildernd seien keine Umstände, erschwerend seien mehrere einschlägige Vortaten gewesen.

Der Berufungswerber bestreitet nicht tatseitig, sondern die dem Schuldspruch zugrunde gelegte rechtliche Beurteilung. Die ihm angelastete Übertretung der Gewerbeordnung liege aus folgenden Gründen nicht vor:

"Das Unternehmen U Ltd. mit den Geschäftsführern M und E B bearbeitet Dienstleistungsanfragen, die von österreichischen Kunden beantragt werden, in England.

Beweis: Certificate of incoporation of a private limited company, Fa. R online Ltd., versendete Gesellschaftsgründungen bzw. Auftragsbestätigungen.

Die U Ltd. führt in Österreich lediglich Repräsentantentätigkeit durch.

Firmengründungen oder dergleichen werden in Österreich nicht getätigt und in diesem Zusammenhang keinerlei gewerbliche Tätigkeit von Seiten des Beschuldigten durchgeführt. In der Angelegenheit von stillen Vergleichen werden die Unterlagen ebenfalls in England vorbereitet und von Österreich übermittelt.

Ein diesbezügliches grenzüberschreitendes Tätigwerden innerhalb der EU ist durch Art. 49 EG-Vertrag gedeckt, gegen den der Straferkenntnis des Magistrat der Stadt Steyr verstößt. Die Niederlassungsfreiheit und freier Dienstleitungsverkehr sowie gegenseitige Anerkennung von Diplomen ist in Art. 3 Abs.1c, 14 und 43 bis 45 EG-Vertrag verankert."

Dieses Vorbringen verhilft der Berufung nicht zum Erfolg. Der Berufungswerber verfügt, nach der Aktenlage unstrittig, über das freie Gewerbe: "Geschäftsvermittlung in Form der Vermittlung von Dienstleistungen zwischen befugten Gewerbetreibenden und Privatpersonen, die derartige Leistungen in Anspruch nehmen wollen, beschränkt auf die Namhaftmachung der Zusammenführung der Vertragspartner unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit."

Die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des gebundenen Gewerbes "U einschließlich der U" (§ 124 Z16 GewO) hingegen hat der Berufungswerber erwiesenermaßen nicht. Erwiesen ist auch, dass Tätigkeiten, die den Gegenstand dieses Gewerbes bilden, mit der Annonce vom 6. Juli 2001 in den Oö. Kammernachrichten einem größeren Kreis von Personen angeboten wurde.

Mit der belangten Behörde würdigt der Oö. Verwaltungssenat den Inhalt der Annonce dahin, dass der Berufungswerber - zusammen mit seinem Bruder - als Ankündigender aufgetreten ist. Dies ist durch den objektiven Wortlaut (worauf allein es nach der einschlägigen Judikatur ankommt) belegt, der in eindeutiger Weise den Berufungswerber und seinen Bruder als Anbieter von verschiedenen Beratungstätigkeiten namentlich nennt ("die beiden Persönlichkeiten zählen mit ihrem Unternehmen zu den aufstrebendsten Unternehmen Österreichs"; "durch die ständige Zusammenarbeit in Konkurs- und Ausgleichsangelegenheiten mit einer hervorragenden Rechtsanwaltskanzlei sind wir in der Lage, das Beste für unsere Kunden herauszuholen"; "auch bei anderen Problemen können wir sowie unsere R weiterhelfen"; "kein Problem ist für uns zu groß, wir helfen dort, wo andere nicht mehr können", 'sind E und M B überzeugt').

Soweit die Berufung die Auffassung erkennen lässt, dass Anbieter der Berater-Tätigkeiten nicht der Berufungswerber, sondern eine andere Rechtsperson, nämlich die in England registrierte "U ." gewesen sei, geht dies aus dem Anzeigentext trotz mehrfacher Erwähnung der Firmenbezeichnung "U .", insgesamt gerade nicht hervor und es kann daher auf sich beruhen, ob ein solcher Eindruck in den angesprochenen Verkehrskreisen möglicherweise erweckt werden sollte.

Gleiches gilt für die Berufungsbehauptung, wonach das Unternehmen "U ." mit den Geschäftsführern M und E B Dienstleistungsanfragen, die von österreichischen Kunden beantragt werden, in England bearbeitet würden. Weder nämlich die Bearbeitung in England noch ein Geschäftsführer-Status des Berufungswerbers und seines Bruders sind in der Anzeige erwähnt. Davon abgesehen, wäre für die Zulässigkeit der behaupteten Verfahrensweise eine in Österreich (hier: in S) gelegene Zweigniederlassung der in England eingetragenen "U Ltd." zwingend erforderlich. Eine solche Zweigniederlassung müsste im Firmenbuch eingetragen sein; die Eintragung wurde weder behauptet noch wurde für ihr Vorhandensein ein Bescheinigungsmittel angeboten; tatsächlich enthält nach der Aktenlage das Firmenbuch keine entsprechende Eintragung. Im Ergebnis war als erwiesen festzustellen, dass weder in Steyr noch sonst in Österreich eine Zweigniederlassung der in England registrierten "U ." im Firmenbuch eingetragen ist (§ 14 GewO).

Unstrittig handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Gewerbe "Unternehmensberater einschließlich der Unternehmensorganisatoren" um kein freies Gewerbe, sondern um ein Anmeldungsgewerbe. Ein solches Gewerbe darf nur bei Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen, hier des Befähigungsnachweises gemäß § 22 GewO und der ordnungsgemäßen Anmeldung, ausgeübt werden. Unstrittig liegt im Berufungsfall weder die Gewerbeanmeldung vor noch der Befähigungsnachweis noch die Anerkennung iS des § 373c GewO (letztere würde für EWR-Bürger die Nachsicht vom Befähigungsnachweis ersetzen).

Dem Anzeigentext kann auch nicht die unmissverständliche Ankündigung entnommen werden, dass die hier fraglichen Beratungstätigkeiten durch andere, befugte Personen ausgeübt würden, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt der konkrete Anzeigentext als Anlocken eigener Kunden zu beurteilen ist.

Ob, wie der Berufungswerber behauptet, die "U." in Österreich lediglich Repräsentantentätigkeit durchführt, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend im Berufungsfall ist nach der Judikatur, dass durch das Faktum des Zeitungsinserates mit den namentlich genannten Ankündigern und dem für sie kundenwerbenden Text ex lege bereits die Ausübung (verstanden als eine den Gegenstand eben dieses Gewerbes bildende Tätigkeit) des nämlichen Gewerbes vorlag.

Aus allen diesen Gründen hat die belangte Behörde die Tatbestandsmäßigkeit in diesem Fall unter objektiven und subjektiven Gesichtspunkten (zu letzteren ist die belangte Behörde zu Recht von § 5 Abs.1 VStG ausgegangen und hat hiezu der Berufungswerber nichts vorgebracht) angenommen.

Der Schuldspruch war daher zu bestätigen; die gleichzeitig zu verfügen gewesenen Richtigstellungen betreffen Rechtskriterien und lassen den tatseitigen Abspruch unberührt.

Die anhand der Kriterien des § 19 VStG - noch ausreichend - begründete Strafbemessung hat der Berufungswerber konkret nicht bekämpft. Die von der belangten Behörde erschwerend gewerteten - einschlägigen - Vormerkungen blieben unbeeinsprucht und sind durch die Aktenlage belegt. Was das zu schätzen gewesene Einkommen anbelangt, so hat der Berufungswerber in seiner Stellungnahme vom 30. November 2001 das auf 30.000 öS geschätzte monatliche Nettoeinkommen zwar als bei weitem überhöht bezeichnet, jedoch weder eigene Angaben zu seinem Einkommen gemacht noch hiefür irgendwelche Bescheinigungsmittel vorgelegt.

Auch der Strafausspruch war daher zu bestätigen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber der Beitrag zum Tribunalverfahren in der gesetzlichen Höhe (20 Prozent der verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 26. Juni 2002, Zl.: B-1015/02-3, B 1016/02-3

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 06.11.2002, Zl.: 2002/04/0080-9

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