VwSen-221848/3/Kl/Be

Linz, 20.01.2003

 VwSen-221848/3/Kl/Be Linz, am 20. Jänner 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 4. Juli 2002, Ge96-13-2002, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24,19 und 51 VStG sowie § 45 Abs1 Z2 VStG

zu II.: §§ 64, 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 4. Juli 2002, Ge96-13-2002, wurden über den Bw Geldstrafen von 1) 360 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 34 Stunden) und 2) 110 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 11 Stunden), wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß 1) § 366 Abs1 Z1 und § 142 Abs1 Z3 und 4 GewO 1994 und 2) § 368 Z14 und 360 Abs1 GewO 1994 iVm dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25.7.2001, Ge96-38-2001 verhängt, weil er zwischen Anfang Februar 2002 bis zum 20.3.2002 im Gastgewerbebetrieb in Riedau, , Betriebsart "" an die anwesenden Gäste Limo um 1,5 Euro, Bier um 2 Euro, einen gespritzten Wein um 1,5 Euro, 2 cl Schnaps um 1,3 Euro, Kaffee um 1,5 Euro sowie Cognac, Wodka und Rum um 2,5 Euro ausgeschenkt hat und somit das Gastgewerbe ausgeübt hat,

1. ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe erlangt zu haben (diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, d.h. selbständig, regelmäßig und in Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen) und

 

2. obwohl im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25.7.2001, Ge96-38-2001, die Schließung des Gastgewerbebetriebes in Riedau, verfügt worden ist.

 

 

2. Dagegen wurde mündlich Berufung eingebracht, und dargelegt, dass Frau M, Wh. in Riedau, Interesse gezeigt habe, das gewerbebehördlich genehmigte Lokal zu führen, und deshalb in Linz die Auskunft erhalten habe das sie zunächst ein bis zwei Monate das Lokal probieren solle, ob sich der Betrieb des Buffets rentiere. Dann sollte sie das Gewerbe bei der Behörde anmelden. Frau M hat diese Tätigkeit tatsächlich ab Februar 2002 ca. 2 Monate ausgeübt. Dabei hat ihr S, ein Freund des Hauses geholfen. Sollte dieser tatsächlich Angaben gemacht haben, so stimmen diese nicht, er ist entmündigt und überdies an diesem Tag nicht zurechnungsfähig gewesen und wurde noch am selben Tag in das Wagner Jauregg Krankenhaus eingeliefert. Überdies habe sich der Berufungswerber kaum in Riedau aufgehalten, weil er die meiste Zeit bei seiner Freundin in Passau verbracht habe. Es wurde daher die Einstellung des Verfahrens beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Weiters hat die belangte Behörde eine Niederschrift über die Vernehmung der Frau M vom 20. August 2002 vorgelegt.

Weil eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat, konnte von einer Berufungsverhandlung gemäß § 51 e Abs3 Z3 VStG abgesehen werden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Dem Strafverfahren liegt eine Anzeige des Gendarmeriepostens Riedau zugrunde, wonach vom 30.5.2001 bis 20.3.2002 täglich an acht bis zehn Personen alkoholische und alkoholfreie Getränke gegen Entgelt ausgeschenkt wurden und sohin das Gastewerbe illegal ausgeübt wurde. Dies am Standort Riedau, ehemaliges "Beisl". Diese Angaben wurden durch Herrn S bestätigt, welcher angab, dass das ehemalige "Beisl" am 1.6.2001 behördlich geschlossen worden sei, das Gewerbe aber trotzdem vom Beschuldigten betrieben worden sei. Er habe als Aushilfskellner im Beisl gewirkt und es seien fast täglich zwischen 8 und 12 Personen bedient worden. Hermann Strobl habe für ein Limo 1,50, für ein Bier 2 Euro für einen gespritzten Wein 1,50, für einen kleinen Schnaps 1,30, für einen Kaffee 1,50, für einen Cognac 2,50 und für Wodka sowie Rum ebenfalls 2,50 Euro verlangt und abkassiert.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 25. Juli 2001, Ge96-38-2001, wurde gemäß § 360 Abs1 GewO 1994 die Schließung des Gewerbebetriebs in Riedau, 11, verfügt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. April 2002 wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, zwischen Anfang Februar 2002 bis zum 20.3.2002 im genannten Gastgewerbebetrieb Getränke zu den angeführten Preisen ausgeschenkt und somit das Gastgewerbe ausgeübt zu haben, obwohl mit dem zitierten Bescheid die Schließung des Gastgewerbebetriebs verfügt worden ist und obwohl die erforderliche Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe nicht vorlag. Dazu gab der Beschuldigte keine Rechtfertigung ab.

Weiters liegt eine niederschriftliche Vernehmung der Frau M vom 20. August 2002 vor der Bezirkshauptmannschaft Schärding vor, wonach diese die Angabe machte, das Lokal in Riedau, 11, nie geführt zu haben und daran auch gar kein Interesse gezeigt zu haben. Es sei lediglich richtig, dass sie der Beschuldigte öfters darauf angesprochen habe, ob sie nicht sein Lokal übernehmen wolle. Weil der Beschuldigte in Passau etwas hinsichtlich seiner Unfallrente zu klären hatte, hat er sie auch einige Male ersucht, in seiner Abwesenheit sich um sein Lokal zu kümmern. In diesen seltenen Fällen habe sie bei seinem Lokal vorbeigeschaut, in welchem sich aber immer Herr S aufgehalten hat und der auch sagte, dass er sie nicht benötige, weil er sich um alles kümmere. Der Beschuldigte habe auch wiederholt Getränke (Bier, Wein) auf ihren Namen bestellt, ohne das sie davon etwas gewusst habe. Sie hätte nichts mit dem Lokal in Riedau zu tun und es sei ausschließlich der Beschuldigte verantwortlich.

 

Es geht daher sowohl aus der Anzeige als auch aus den Ermittlungen der Behörde, die zur Schließung des Lokals führten, als auch aus der Aussage der Frau M erwiesenermaßen hervor, dass der Ausschank der Getränke im Namen und auf Rechnung des Beschuldigten ausgeübt wurde.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Die belangte Behörde geht zu Recht davon aus, dass der Ausschank von a,lkoholischen und nicht alkoholischen Getränken wie es nach dem Vorwurf des angefochtenen Straferkenntnisses am Standort in Riedau erfolgt ist, die Ausübung des Gastgewerbes darstellt, welches zu den nichtbewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben gehört. Der Berufungswerber hat für die Betriebsart "Büffet" keine Gewerbeberechtigung erlangt. Weiters wurde die Tat auch gewerbsmäßig ausgeübt, nämlich selbstständig regelmäßig und in Ertragsabsicht. Es wurde daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Ein Entlastungsnachweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Weil die Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, war daher ohne weiteres von der fahrlässigen Begehung des Beschuldigten gemäß § 5 Abs1 VStG auszugehen.

 

Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld im Hinblick auf Faktum 1 zu bestätigen.

 

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist die belangte Behörde gemäß § 19 Abs1 und 2 VStG vorgegangen. Aus dem Akt und der Begründung des Straferkenntnisses ist nicht ersichtlich, dass sie von dem ihr gemäß § 19 VStG zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Auch ist die verhängte Geldstrafe tat-und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst und im Übrigen im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen nicht überhöht. Es war daher die Strafe zu bestätigen.

 

5.2. Gemäß § 368 Z14 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als im § 366, § 367 und in Z1 bis 13 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

§ 368 Z14 ist bei der Übertretung von Geboten oder Verboten von Bescheiden, die aufgrund der Bestimmungen der GewO ergangen sind, nur dann anzuwenden, wenn nicht in den §§ 366, 367 und 368 Z1 bis Z13 ein Straftatbestand normiert ist (VwGH 10.9.1991, 88/04/0311).

Schon aufgrund dieser Judikatur und des Wortlautes des § 368 Z14 ("andere als im § 366...") ist ersichtlich, dass diese Bestimmung nur subsidiär zur Anwendung kommt, das heißt, wenn kein anderer Tatbestand zum Tragen kommt. Wie aber bereits aus dem Tatvorwurf des gegenständlichen Straferkenntnisses ersichtlich ist, bildet die dem Beschuldigten vorgeworfene Tathandlung des Ausschenkens von alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs1 GewO. Sohin ist eine Anwendung nach § 368 Z14 bereits verkonsumiert und nicht mehr möglich. Darüber hinaus ist aber auch ersichtlich, dass der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 25.7.2001 über die Schließung des Gastgewerbebetriebes von einer Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung gemäß § 366 Abs1 Z1 ausgeht. Es ist daher schon nach dem allgemeinen Grundsatz des Verbotes einer Doppelbestrafung untersagt, dass eine Bestrafung einer Person wegen ein und derselben Verhaltensweise nicht ein zweites Mal erfolgen darf. Es hat daher der Beschuldigte die ihm zum Faktum 2 vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb das Straferkenntnis zu Faktum 2 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs1 Z2 einzustellen war.

 

6. Weil die Berufung zum Faktum 1 keinen Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 72 Euro, das sind 20 % der verhängten Strafe gemäß § 64 VStG vorzuschreiben. Hinsichtlich Faktum 2 hatte die Berufung Erfolg und waren keine Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
 
 
Beschlagwortung:
Subsidiarität des § 368 Z14 GewO, Doppelbestrafung