VwSen-221855/2/Ga/Pe

Linz, 17.09.2002

VwSen-221855/2/Ga/Pe Linz, am 17. September 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des WR, vertreten durch Dr. L, Dr. E und Dr. T, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 31. Juli 2002, Ge96-2490-2002, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, §§ 64 ff VStG.

Zu 1.

Dem Berufungswerber wurde vorgeworfen, er sei schuldig, er habe als Betreiber eines bestimmten Gasthauses mit angegebenem Standort in der Gemeinde Schörfling a.A. in diesem Gasthaus "in der Nacht vom Samstag, den 25.5.2002 auf Sonntag, den 26.5.2002 eine Veranstaltung durchgeführt und in der Nacht vom Samstag, den 8.6.2002 auf Sonntag, den 9.6.2002 bis zumindest 3.00 Uhr eine Hochzeitsgesellschaft mit etwa 70 Gästen bewirtet, wobei beide Male Musik gespielt wurde, die geeignet war, die wohnhaften Nachbarn in ihrer Nachtruhe zu stören." Dadurch habe er "die auf Grund des Konzessionsdekretes der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 26.2.1976, Ge-1391-1975 (ausgestellt für Frau TR) gemäß § 153a GewO 1994 ohne Musikbetrieb genehmigte Betriebsanlage nach einer Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, betrieben, ohne die für diese Änderung erforderliche Genehmigung erlangt zu haben."

Der Berufungswerber habe eine Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO (Betreiben einer unbefugt geänderten Betriebsanlage) zu verantworten. Über ihn wurde eine Geldstrafe von 200 € kostenpflichtig verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt.

Aus Anlass der dagegen erhobenen Berufung, mit der Mängel in der Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Beurteilung vorgetragen wurden, hat der Unabhängige Verwaltungssenat nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt der belangten Behörde erwogen:

Der Berufungswerber wendet ein, es könne in diesem Fall nicht von einer bewilligungspflichtigen Änderung der Betriebsanlage ausgegangen werden. Es stelle die von ihm fallweise betriebene Musikanlage, wie sie üblicherweise in Gasthäusern benützt werde, einen Teil der genehmigten Betriebsanlage dar und es werde diese Anlage, sofern Musik in zumutbarem Ausmaß gespielt werde, somit vom bestehenden gewerberechtlichen Konsens umfasst. Eine Musikanlage sei auch bereits zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung im Jahr 1975 vorhanden gewesen und stelle der bloße Austausch von gleichartigen Geräten bzw. Maschinen keine Änderung der Betriebsanlage dar. Der Austausch eines Radios (1975) gegen eine dem Stand der Technik entsprechende Musikanlage (2002) sei unter diesem Gesichtspunkt zu bewerten. Eine Musikanlage entspreche der Natur eines Gastgewerbebetriebes und sei daher gemäß dem Grundsatz der Einheit der Betriebsanlage vom bestehenden gewerberechtlichen Konsens umfasst.

Im Ergebnis ist der Berufungswerber mit diesem Vorbringen im Recht.

Kern des gewerberechtlichen Begriffs der Betriebsanlage ist eine bestimmte, körperliche Einrichtung, verstanden als Gesamtheit jener Einrichtungen, die dem Zweck eines Unternehmens gewidmet sind und in örtlichem Zusammenhang stehen; sie ist in ihrer alle Einzelheiten (Anlageteile) umfassenden Gesamtheit als Einheit zu betrachten.

Das Merkmal "Änderung" des Straftatbestandes gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO erfasst jede bauliche oder sonstige, die genehmigte "Einrichtung" verändernde Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage. "Änderung" meint somit das "Anders-Werden" der Einrichtung, meint die faktische Wandlung der genehmigten Erscheinungsform der Betriebsanlage durch Eingreifen des Anlagen-Inhabers. Ob eine "Änderung" vorliegt, bemisst sich zufolge ständiger Judikatur ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid.

Weder enthält der angefochtene Schuldspruch Angaben, mit welchem Medium "Musik gespielt" worden sei noch sind dem im Schuldspruch verwiesenen (dem Akt einliegenden) "Konzessionsdekret" Hinweise auf die Einzelheiten der "Einrichtung" der gastgewerblichen Betriebsanlage zu entnehmen. Vielmehr ist darin nur der Umfang der Gastgewerbe-Berechtigung umschrieben und - mit Bezug auf das Gasthaus - nur folgender Satz angefügt: "Die Ausübung der Konzession wird gemäß § 192 GewO 1973 auf die in dem angeschlossenen klausulierten Plan rot umrandeten Betriebsräume und Betriebsflächen beschränkt." Der "Plan" war jedoch der Aktenlage ebenso wenig angeschlossen wie auch daraus nicht hervorgeht, ob den genehmigten "Betriebsräumen und Betriebsflächen" eine bestimmte (technische) Vorrichtung zum "Spielen von Musik" - als anlagenmäßiger Teil der Einrichtung zugeordnet war (und allenfalls deren nachbarverträglicher Betrieb im Wege von Auflagen in bestimmter Weise geregelt war).

Ist jedoch jene Vergleichsbasis, von der aus bemessen werden soll, ob die Istlage modifiziert wurde, inhaltlich weder bekannt noch hinreichend bestimmbar, so durfte im Berufungsfall nach den vorliegenden Umständen eine "Änderung" iSd Tatbestandsmerkmals nicht angenommen werden (vgl die bei GRABLER / STOLZLECHNER / WENDL, Kommentar zur GewO, zu § 366 Abs.1 Z3 unter Rz 30 zit. h. Judikatur vom 7.3.1994, VwSen-220410/3/Ga/La).

Aus diesen Gründen hat die belangte Behörde die objektive Tatbestandsmäßigkeit nach § 366 Abs.1 Z3 GewO zu Unrecht als verwirklicht gesehen. Lag aber die angelastete Verwaltungsübertretung nicht vor, so war auf Aufhebung zu erkennen und gemäß § 45 Abs. Z1 VStG die Einstellung zu verfügen.

Dieses Verfahrensergebnis entbindet den Berufungswerber zu 1. auch von seiner Kostenpflicht.

Zu 2.

Unter diesem Spruchpunkt wurde dem Berufungswerber angelastet, er sei schuldig, er habe als Betreiber des in Rede stehenden Gasthauses am Sonntag den 9. Juni 2002 bis zumindest 3.00 Uhr eine Hochzeitsgesellschaft mit etwa 70 Gästen bewirtet, obwohl die Sperrstunde für Gastgewerbebetriebe mit der Betriebsart Gasthaus mit 2.00 Uhr festgesetzt sei und während der Sperrzeit das Lokal geschlossen zu halten sei und Gäste weder bewirtet werden dürfen noch diesen das Verweilen im Lokal gestattet werden dürfe.

Dadurch habe der Berufungswerber § 368 Z9 iVm § 152 GewO iVm § 1 Abs.1 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verletzt. Über ihn wurde wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 368 Einleitung GewO eine Geldstrafe von 100 € kostenpflichtig verhängt und eine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt.

Über die dagegen erhobene Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat nach Einsicht in den Strafverfahrensakt der belangten Behörde erwogen:

Die angelastete Sperrstundenüberschreitung hat der Berufungswerber, wie aus dem Strafakt ersichtlich, schon in seiner Rechtfertigung vom 25. Juli 2002 vor der Strafbehörde zugegeben und jedoch ausgeführt, dass es sich dabei um eine einmalige Überschreitung gehandelt habe und er diesbezüglich unbescholten sei, sodass in diesem Fall mit einer Ermahnung iSd § 21 VStG das Auslangen gefunden werden müsse.

Die vorliegende Berufung zieht jedoch auch dieses Faktum dem Grunde nach in die Anfechtungserklärung ein, sodass auch der Schuldspruch zu 2. als bekämpft zu werten war. Allerdings wird zum Tatvorwurf als solchen in den Berufungsgründen weder tatseitig noch schuldseitig vorgetragen. Vielmehr kann den Berufungsgründen auf Seite 6 und 7 ein neuerliches Zugeben der Übertretung und das Begehren, diesbezüglich gemäß § 21 VStG vorzugehen und eine Ermahnung auszusprechen, entnommen werden.

Der Auffassung des Berufungswerbers jedoch, wonach die Tatbestandsmerkmale für die Anwendung des § 21 VStG in diesem Fall erfüllt seien, vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht anzuschließen.

Die belangte Behörde hat den zu 2. angelasteten, unstrittigen Sachverhalt im Einklang mit der Aktenlage vorgeworfen und die Tatbestandsmäßigkeit zu Recht angenommen. Davon ausgehend war die Übertretung als erwiesen festzustellen und der Schuldspruch zu 2. zu bestätigen. Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers ist vorliegend jedoch der Unrechtsgehalt der Tat (iSd Tatbestandsmerkmals des § 21 Abs.1 VStG "unbedeutende Folgen der Übertretung") nicht gering. Wenn nämlich eine ganze Hochzeitsgesellschaft (in bereits mittlerer Größe von rund 70 Gästen) nach Eintritt der Sperrstunde um 2.00 Uhr (nicht bloß wenige Minuten, sondern) noch eine ganze Stunde im Gasthaus des Berufungswerbers verweilte und bewirtet wurde, kann von bloß unbedeutenden Folgen der Tat keine Rede sein. Damit aber war die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) verschlossen. Die zu Faktum 2. verhängte Strafe war daher zu bestätigen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber der Beitrag zum Tribunalverfahren in der gesetzlichen Höhe (20 % der zu 2. verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 € zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner