Linz, 02.03.2004
VwSen-221879/5/Kon/Sta Linz, am 2. März 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung der Frau S A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 14.2.2003, Ge96-143-8-2002, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall VStG eingestellt.
Entscheidungsgründe:
Im angefochtenen Straferkenntnis wird Frau S A (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z2 iVm § 74 Abs.2 Z1 und 2 sowie § 74 Abs.2 Z4 GewO 1994 mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:
"Sie haben in der Zeit von 26.9.2002 bis zum 10.10.2002 in L, KG. L, Parzelle Nr. (südlich auf Höhe der westlichen Zufahrt zum G) einen überdachten Fischgrillstand betrieben. Dieser Grillstand bestand aus einer ca. 4 m langen und ca. 40 cm breiten Esse, über welcher die Fische auf Gitterrosten liegend gegrillt werden. Parallel dazu wurde ein Fischaufbereitungstisch mit einer Platte aus Stein und einer Größe von ca. 1 x 1,5 m errichtet. Weiters wurde ein Handwaschbecken mit kaltem bzw. warmen Flieswasser errichtet (Elektroboiler der Marke V). Zum Schutz vor Witterungseinflüssen wurde der gesamte Fischgrillstand mit einem ca. 5 x 4 m großen Welleternitdach versehen.
Diese Errichtung stellt eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage dar, da sie wegen ihrer Betriebsweise geeignet ist, die im § 74 Abs.1 Ziff.1 und 2 GewO 1994 normierten Interessen zu beeinträchtigen, zumal der gesamte Grillstand ohne Rauchabzug errichtet wurde. Weiters ist die beschriebene Betriebsanlage auch geeignet, die im § 74 Abs.2 Ziff.4 normierten Interessen bezüglich einer wesentlichen Beeinträchtigung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr zu beeinträchtigen.
Sie haben somit in der Zeit vom 26.9.2002 bis zum 10.10.2002 eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die dafür erforderliche Genehmigung betrieben."
Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, dass der vorliegende Tatbestand im Zuge der gewerbebehördlichen Überprüfung als erwiesen anzusehen sei. Der Tatzeitraum sei einzuschränken gewesen auf die Zeit von 26.9.2002 bis 10.10.2002. Entgegen dem Einwand der Beschuldigten, dass die gegenständliche Betriebsanlage bereits vor dem 1.8.1974 errichtet worden sei, sei entgegenzuhalten, dass auf den im Zuge des Lokalaugenscheines gemachten Fotos ein Fischgrillstand, welcher aus einer 4 m langen und ca. 40 cm breiten Esse bestehe, ein Stein eingelassen sei, auf dem die Jahreszahl 1983 deutlich zu lesen sei.
Somit sei entgegen der Aussage der Beschuldigten dieser Grillstand nicht wie von ihr behauptet, bereits vor 1974 sondern erst 1983 errichtet worden und sei daher sehr wohl genehmigungspflichtig.
Unter Wiedergabe der Legaldefinition einer Betriebsanlage hält die belangte Behörde begründend weiter fest, dass die gegenständliche Betriebsanlage durch ihre Lage an der B geeignet sei, die Sicherheit des Verkehrs durch entstandenen Rauch zu beeinträchtigen. Die Voraussetzungen des § 74 Abs.1 Z2 und 4 GewO 1994 seien daher erfüllt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw rechtzeitig Berufung erhoben und darin gegen ihre Bestrafung eingewandt, dass der gegenständliche Fischgrillstand schon an die 100 Jahre und sohin lange vor dem Inkrafttreten der Gewerbeordnung 1973 bestehe, sodass er gemäß der Übergangsbestimmung des § 376 Z11 Abs.2 GewO 1994 als genehmigte Betriebsanlage zu gelten habe.
Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Das Vorbringen der Bw in der Berufung, wonach der verfahrensgegenständliche Grillstand schon seit mehr als 100 Jahren bestehe, erscheint durchaus glaubwürdig, insbesondere im Hinblick auf das von ihr laut Übergabevertrag vom 7.6.1984 übernommene Fischereirecht. Dieses ist im Fischereibuch des Magistrates Linz eingetragen. Anhand des Datums des Übergabevertrages (7.6.1984) kann nach den Erfahrungen des täglichen Lebens mit ausreichender Sicherheit geschlossen werden, dass dieses Fischereirecht von den Rechtsvorgängern der Bw über Generationen hindurch ausgeübt wurde. Es ist daher naheliegend, dass im Zusammenhang mit der Ausübung des Fischereirechtes auch der gegenständliche Fischgrillstand schon Jahrzehnte vor dem Inkrafttreten der Gewerbeordnung 1973 bestand. Für ein Bestehen des Grillstandes vor dem 1.8.1974 (Inkrafttretensdatum der GewO 1973), spricht auch der straßenseitig gegenüberliegende Gastgewerbebetrieb, für den seit 18.9.1961 eine Konzession besteht.
Dem aufgezeigten Umstand steht nicht entgegen, dass der Grillstand im Laufe der Zeiten hin und wieder renoviert wurde und auch allenfalls im Jahre 1983 ein neuer Grillherd errichtet wurde. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Erneuerung der Grillvorrichtung eine genehmigungspflichtige Änderung im Sinne des § 81 GewO 1994 darstellte oder nicht. Vorgeworfen wurde der konsenslose Betrieb einer gewerblichen Betriebsanlage und nicht der Betrieb einer genehmigungspflichtigen konsenslos geänderten Betriebsanlage (sohin kein Verstoß gegen § 81 leg.cit.).
In Bezug auf die Beweisführung der belangten Behörde wird darauf hingewiesen, dass ein in die Esse eingelassener Stein - er ist aus den im Akt erliegenden Fotos ersichtlich - mit der Jahreszahl 1983 keinen ausreichenden Gegenbeweis dafür erbringt, dass der Grillstand nicht schon vor dem 1.8.1974 bestanden habe. Die Beweisführung der belangten Behörde hat sich dem Vorbringen der Bw in ihrem Einspruch gegen die Strafverfügung, wonach der Grillstand bereits vor dem 1.8.1974 bestanden habe, in keiner Weise auseinandergesetzt.
Da mit ausreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass der gegenständliche Fischgrillstand schon vor dem Inkrafttreten der GewO 1973 bestanden hat und nach dem Inhalt der Bestimmungen des § 25 der Gewerbeordnung 1859 nicht der Genehmigungspflicht unterlag.
Da sohin die schon in der Berufung eingewendete Übergangsbestimmung des § 376 Z11 Abs.2 GewO 1994 im gegenständlichen Fall Platz greift, erweist sich der Tatvorwurf als unzutreffend.
Die Bw wird jedoch darauf hingewiesen, dass es die Gewerbebehörde in der Hand hat und sie dazu auch verhalten ist, den vom Grillstand ausgehenden Emissionen, insbesondere der Rauchvernebelung der B 3 durch Vorschreibung von Auflagen gemäß § 79 GewO 1994 in Wahrung der durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. gestützten Interessen zu begegnen. Den solcherart rechtskräftig vorgeschriebenen Auflagen ist nachzukommen, da sonst der Straftatbestand des § 367 Z25 GewO 1994 verwirklicht würde.
Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.
Auf Grund dieses Verfahrensergebnisses ist die Bw von der Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge befreit (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Konrath
Seite drucken