VwSen-221880/2/Lg/Ni

Linz, 20.08.2003

VwSen-221880/2/Lg/Ni Linz, am 20. August 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des E P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 26. Februar 2003, Zl. Ge96-129-4-2002-Brod, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als hinsichtlich des Tatvorwurfs des Errichtens der Betriebsanlage (§ 366 Abs.1 Z2 GewO erste Alternative) das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird und hinsichtlich des Tatvorwurfs des Betreibens der Betriebsanlage (§ 366 Abs.1 Z2 GewO zweite Alternative) der Strafausspruch ersatzlos aufgehoben wird.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z1, 45 Abs.1 Z3, 51 Abs.6 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 400 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt, weil ihm (unter Umschreibung des Bildes, welches sich den Kontrollorganen in der Garage und im Gartenbereich des Bw am Kontrolltag, dem 3.9.2002, bot und unter Bezugnahme auf Kriterien des § 74 Abs.2 GewO) Folgendes vorgeworfen:

"Sie haben im genannten Standort eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die dafür erforderliche Genehmigung errichtet und in der Zeit vom 16.4.2002 bis zum 5.9.2002 betrieben."

In der Berufung werden die Tatvorwürfe dem Grunde nach bestritten.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 4.9.2002, Zl. 2002/04/0077) enthält die hier gegenständliche Gesetzesstelle (§ 366 Abs.1 Z2 GewO: "... wer ... eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage [§ 74] ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt") zwei - alternative - Straftatbestände, wobei der Tatbestand des "Errichtens" einer derartigen Betriebsanlage mit der Herbeiführung eines solcher Art zu qualifizierenden Sachverhalts abgeschlossen ist (unter Hinweis auf die Vorjudikatur). Wird kein Zeitraum festgestellt, in welchem die Begehung der Verwaltungsübertretung des Errichtens (also über den Zeitpunkt, mit dem der Tatbestand des "Errichtens" abgeschlossen ist) angelastet wird, so fehlt es an einer Feststellung der Tatzeit, welche durch die Angabe des Kontrolltages nicht zu ersetzen ist (ebd., unter Angabe weiterer Vorjudikatur).

Dieser Mangel betrifft den ersten der beiden vorgeworfenen Tatbestände. Für den Vorwurf des Betreibens der Betriebsanlage ist ein Tatzeitraum genannt, ein Spruchfehler ergibt sich jedoch daraus, dass für zwei Delikte (also einerseits für das Errichten und andrerseits für das Betreiben) eine einheitliche Strafe verhängt wurde. Da nun einerseits das angefochtene Straferkenntnis bezüglich des ersten Delikts (Errichtung) aufzuheben ist und sich andrerseits dem erstinstanzlichen Straferkenntnis nicht entnehmen lässt, wie die - rechtswidrig - verhängte Gesamtstrafe auf die damals zur Last gelegten beiden Verwaltungsübertretungen aufzuteilen ist (und sich diese sowohl der Art nach als auch auch in Bezug auf die Tatzeiten unterscheiden, sodass etwa eine Hälfteaufteilung der Gesamtstrafe schon aus diesem Grund auszuschließen ist), gibt es keinen Maßstab, anhand dessen sich zweifelfrei beurteilen lässt, ob der Unabhängige Verwaltungssenat für die aufrechterhaltene Verwaltungsübertretung eine höhere Strafe im Sinne des § 51 Abs.6 VStG verhängen würde oder nicht. Es ist daher dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, gegenüber dem Bw eine Strafe festzusetzen. Diese Folge der in Rede stehenden Fehlleistung der Behörde erster Instanz kann vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht mehr saniert werden; dieser hat in einem solchen Fall den Strafausspruch ersatzlos aufzuheben (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 30.6.1994, Zl. 94/09/0049).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder