Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221897/11/Bm/Be

Linz, 30.09.2003

 

 

 VwSen-221897/11/Bm/Be Linz, am 30. September 2003

DVR.0690392
 

 
 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn M Y, S, H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H A, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 11.7.2003, Ge96-62-2003, wegen Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und der verhängten Geldstrafe mit der Maßgabe bestätigt, dass die verletzte Rechtsvorschrift iSd. § 44a Z.2 VStG um "§1 Abs.4 und § 94 Z.54 GewO 1994" zu ergänzen ist. Hinsichtlich der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe wird die Strafe auf
    28 Stunden herabgesetzt.
  2. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Verfahrenskosten erster Instanz bleibt unverändert; zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Beitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm. §§ 24, 19, 51 VStG.

Zu II: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz Land vom 11.7.2003,
    Ge96-62-2003, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß
    § 366 Abs.1 Z.1 iVm. § 339 Gewerbeordnung 1994 verhängt, weil er durch das Einschalten eines Inserates in der Zeitung "Oö. Rundschau" vom 24.4.2003 mit dem Wortlaut "Übernehme Maurerarbeiten, Pflaster-, Fliesenlegen und Sanierungsarbeit und Rohbauaufstellen, Tel. " Tätigkeiten die dem Pflasterhandwerk vorbehalten sind an einen größeren Kreis von Personen (Leser der erwähnten Zeitung) angeboten habe und darüber hinaus einen von der Wirtschaftskammer OÖ. beauftragten Privatdetektiv am 30.4.2003 die Durchführung von Fliesenlegerarbeiten angeboten - gem. § 1 Abs.4 Gewerbeordnung 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen der Ausübung von Personen gleichgehalten - und somit im Standort H, S, das Pflastergewerbe ausgeübt, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
  2.  

  3. Dagegen hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

3. Am 4.9.2003 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, zu der sowohl der Berufungswerber als auch sein Vertreter Rechtsanwalt Dr. H A ordnungsgemäß geladen waren, jedoch nicht erschienen sind. Diese Berufungsverhandlung wurde im Sinne des § 51 f Abs.2 VStG in Anwesenheit des Zeugen Mag. A P durchgeführt.

4. Der Berufungswerber bringt im Wesentlichen in der Berufungsschrift vor, dass er die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe. Die Behörde erster Instanz stütze ihre Rechtsansicht im Wesentlichen darauf, dass die Kundenwerbung mittels Zeitungsinserat ex lege als Gewerbeausübung zu qualifizieren sei. Diese Rechtsansicht sei grundsätzlich richtig, gehe jedoch am Sachverhalt vorbei. Er habe bereits im Zuge seiner Einvernahme vom 8.7.2003 darauf verwiesen, dass er selbst keine Gewerbeausübung angeboten habe. Er habe lediglich für das gegenständliche Inserat seinem Bruder seine Telefonnummer zur Verfügung gestellt. Er selbst habe weder Pfuscharbeiten inseriert noch sonst angeboten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Zeuge Mag. A P unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen wurde.

 

Der Zeuge gab an, dass er über Auftrag der Wirtschaftskammer am 30.4.2003, die in der Zeitschrift "Korrekt" unter dem Inserat "Übernehme Mauerarbeiten, Pflaster-, Fliesenlegen und Sanierungsarbeit und Rohbauaufstellen" angegebene Telefonnummer angerufen habe. Es meldete sich eine männliche Stimme mit "Hallo."

Unter dem Vorwand einen Fliesenleger zu suchen, gab der Angerufene an, er sei interessiert und komme um ca. 19.30 Uhr beim Wohnhaus des Zeugen vorbei, um sich die "Baustelle" anzusehen.

Zum angegebenen Zeitpunkt sei eine männliche Person mit einem VW Pritschenwagen ohne Firmenaufschrift mit dem polizeilichen Kennzeichen gekommen, welcher sich als M Y vorgestellt habe. Herr M Y gab an, aus H zu kommen und in Pfusch auf Pauschale zu arbeiten.

 

Der Zeuge habe bei diesem Gespräch den Eindruck gehabt, dass die Person, die den Anruf entgegen genommen hat, ident sei mit der Person, die vor Ort die Baustelle im Hinblick auf die zu tätigenden Fliesenlegerarbeiten besichtigt habe.

 

Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass Zulassungsbesitzer des VW Pritschenwagen mit dem polizeilichen Kennzeichen Herr M Y ist. Weiters steht fest, dass Herr M Y für Pflaster- bzw. Fliesenlegerarbeiten keine Gewerbeberechtigung besitzt.

 

Herr M Y ist Handybesitzer mit der Rufnummer ; dies wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten, sondern lediglich vorgebracht, dass er diese Rufnummer seinem Bruder zur Verfügung gestellt habe.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z.1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 94 Z.54 ist das Gewerbe der Pflasterer ein reglementiertes Gewerbe.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Nach Abs.4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Der Tatbestand des Anbietens an eine gewerbliche Tätigkeit ist erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter dem Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).

 

Das gegenständliche Inserat ist jedenfalls geeignet, um den darin aufscheinenden Wortlaut einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen und bei diesen Personen den Eindruck zu erwecken, dass die Tätigkeit unter anderem des Pflasterhandwerkes entfaltet wird.

 

Zu prüfen wird sein, ob dieses Inserat dem Berufungswerber zuzurechnen ist:

Gerade dem Wortlaut "Übernehme...." kommt nach Ansicht des Verwaltungssenates eine Eignung zu, die in der Öffentlichkeit den Eindruck erwecken lässt, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet werden soll und zwar von jener Person, die unter dieser Handynummer erreichbar ist.

Vom Berufungswerber wird bei der vor der Bezirkshauptmannschaft Linz Land am 8.7.2003 erfolgten Einvernahme vorgebracht, dass er seine Telefonnummer für dieses Inserat zur Verfügung gestellt und Aufträge entgegen genommen habe; die Arbeiten selbst seien jedoch von seinem Bruder durchgeführt worden.

 

Dem ist jedoch die Aussage des Zeugen P entgegenzuhalten, wonach beim Anbahnungsgespräch über durchzuführende Fliesenlegerarbeiten die anbietende Person mit einem Pkw mit dem polizeilichen Kennzeichen , dessen Zulassungsbesitzer Herr M Y ist, zum vereinbarten Treffpunkt erschienen ist und sich diese Person auch mit M Y vorgestellt hat.

Überdies hatte der Zeuge den Eindruck - schon auf Grund des zeitlichen Zusammenhanges zwischen Telefonat und Treffen vor Ort sowie der offenbar genauen Kenntnisse der erschienenen Person vom Inhalt des Telefonates - dass es sich bei der Person des Telefongesprächpartners und der vorstelligen um ein und die selbe Person handelte.

Es ist nach diesen Abläufen davon auszugehen, dass der Berufungswerber zum einem das gegenständliche Inserat geschaltet und damit eine den Gegenstand des Gewerbes bildende Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen angeboten hat, was als Gewerbeausübung gilt und zum anderen diese Tätigkeit auch tatsächlich auszuüben beabsichtigte. Es ist nach den logischen Denkansätzen kein Grund zu sehen, weshalb jemand, der über ein Inserat Tätigkeiten anbietet, sich des Handys, des PKW und obendrein des Namens einer anderen Person bedienen sollte.

In die Beweiswürdigung mit einzubeziehen ist überdies, dass der Berufungswerber nicht zur mündlichen Augenscheinsverhandlung, wo er mit der Führung des Identitätsnachweises und der Einvernahme des Zeugen rechnen musste, erschienen ist.

Damit hat der Berufungswerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten. Die Glaubhaftmachung mangelndes Verschuldens im Sinne des § 5 VStG ist dem Berufungswerber nicht gelungen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, sofern dem Berufungswerber ein Entlastungsnachweis nicht gelingt.

Das Vorbringen des Berufungswerbers war nicht geeignet, einen solchen Entlastungsnachweis zu führen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen.

 

Zur Strafhöhe wurde angeführt, dass bei der Bemessung der Strafe darauf Bedacht genommen wurde, dass ein öffentliches Interesse an der Bekämpfung von unbefugter Gewerbeausübung besteht, um eine Schädigung von volkswirtschaftlichen Interessen hintanzuhalten. Die Erstinstanz hat die geschätzten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers, nämlich kein Vermögen und keine Sorgepflichten und keine strafmildernde oder - erschwerende Gründe angenommen.

 

Die verhängte Geldstrafe von 300 Euro ist im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (3.600 Euro) angesiedelt, sodass die Strafe nicht überhöht ist. Die verhängte Geldstrafe ist daher tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst. Es war somit auch die verhängte Geldstrafe zu bestätigen.

 

Zur Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe ist jedoch festzustellen, dass diese in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe mit 48 Stunden als zu hoch angesetzt wurde. Eine prozentuell über die Geldstrafe hinausgehende Ersatzfreiheitsstrafe ist entsprechend zu begründen (VwGH vom 13.12 1991, Zl.91/18/0217). Eine solche Begründung wurde jedoch von der Erstbehörde nicht vorgenommen.

 

Aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Begründung für die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe in der verhängten Höhe war diese in der Strafbemessung der Geldstrafe anzupassen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bismaier

 
 

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