Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221902/2/Kon/Sg

Linz, 20.04.2004

 

 

 VwSen- 221902/2/Kon/Sg Linz, am 20. April 2004

DVR.0690392

 
 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 10. Kammer unter der Vorsitzenden Dr. Klempt, den Berichter Dr. Konrath und der Beisitzerin Mag. Bismaier über die Berufung des Herrn H A, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 07.08.2003, Zl.Ge96-81-2003-Re, wegen Übertretung der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird hinsichtlich des Tatvorwurfes der genehmigungslosen Änderung der gegenständlichen Betriebsanlage (§ 366 Abs. 1 Z3 erste Alternative GewO 1994) Folge gegeben, der hiezu ergangene Schuldspruch aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z3 VStG eingestellt.

 

II. Hinsichtlich des Tatvorwurfes des Betreibens der genehmigungslos geänderten Betriebsanlage (§ 366 Abs. 1 Z3 zweite Alternative GewO 1994) wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als der Strafausspruch des angefochtenen Straferkenntnisses ersatzlos aufgehoben wird.

 

III. Es entfällt die Vorschreibung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlage:

zu I. und II: § 66 Abs.4 AVG iVm § VStG, §§ 51 Abs. 1 und 51c VStG.

zu III: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wird dem Berufungswerber H A (im Folgenden: Bw) vorgeworfen, wie am 30.1.2003 durch einen gewerbetechnischen Amtssachverständigen festgestellt worden sei, seine mit Bescheid der BH Wels-Land vom 12.12.1995, Ge20-80-1995, genehmigte Betriebsanlage durch näher angeführte Maßnahmen ohne gewerbebehördliche Genehmigung geändert und nach der Änderung betrieben zu haben, wodurch er die Vorschriften des § 366 Abs. 1 Z3 iVm § 74 Abs. 2 Z1, 2, 4 und 5 GewO 1994 verletzt habe

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über ihn gemäß § 366 Abs. 1 Z3 leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 3.600 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen verhängt.

 

Ferner wurde er verpflichtet gemäß § 64 VStG 360 Euro als Beitrag zu den Kosten des erstbehördlichen Strafverfahrens zu zahlen.

 

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw rechtzeitig Berufung erhoben und zu deren Begründung unvollständige Sachverhaltsfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Der Unabhänige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 366 Abs. 1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

 

Die zitierte Gesetzesstelle enthält zwei voneinander unabhängige Straftatbestände, nämlich den der genehmigungslosen Änderung und den des Betreibens nach der Änderung.

Es ist somit derjenige, der eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, wegen der genehmigungslosen Änderung dieser Anlage nach § 366 Abs. 1 Z3 zu bestrafen. Wer nach der genehmigungslosen Änderung der Betriebsanlage diese betreibt, bevor noch die Verfolgungsverjährung für die Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Änderung eingetreten ist, ist sowohl wegen der genehmigungslosen Änderung als auch wegen des Betriebes der genehmigungslos geänderten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs. 1 Z3 zu bestrafen.

 

Nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist für die Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Änderung der Betriebsanlage kann nur mehr eine Bestrafung wegen des Betriebes der genehmigungslos geänderten Betriebsanlage nach § 366 Abs. 1 Z3 GewO 1994 erfolgen. Aufzuzeigen ist, dass nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes z.B. Eck v. 4.9.2002,, 2002/04/0077 u.a.) der Tatbestand der "genehmigungslosen Änderung" einer genehmigten Betriebsanlage mit der Herbeiführung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen ist. Ist für einen Tatvorwurf kein Zeitraum angegeben, in dem die Begehung der Verwaltungsübertretung der genehmigungslosen Änderung einer Betriebsanlage stattgefunden hat, so fehlt es an einer Feststellung der Tatzeit, welche durch die Angabe des Kontrolltages - im gegenständlichen Fall ist dies der 30.01.2003 - nicht zu ersetzen ist. Ein Mangel dieser Art betrifft im gegenständlichen Fall die dem Bw angelastete genehmigungslose Änderung als ersten der beiden vorgeworfenen Tatbestände. Die bloße Angabe des Kontrolltages (30.01.2003) im Tatvorwurf lässt nicht erkennen, in welchem Zeitraum die gegenständliche Betriebsanlage geändert wurde und ab wann bezüglich dieses Tatvorwurfes Verfolgungsverjährung eingetreten wäre.

Der Schuldspruch betreffend den Tatvorwurf der genehmigungslosen Änderung war daher im Grunde der Bestimmungen des § 44a Z1 (erwiesene Tat) aufzuheben. Dies deshalb, weil es dem Bw mangels einer ausreichend konkretisierten Tatzeit bzw. eines kalendermäßig umschriebenen Tatzeitraumes nicht möglich wäre, gegen seine Bestrafung den allfälligen Eintritts der Verfolgungsverjährung einzuwenden.

 

Was die weiters vorgeworfene Verwaltungsübertretung des Betreibens der Betriebsanlage nach deren genehmigungslosen Änderung betrifft, so ist diesbezüglich mit der Angabe des Feststellungszeitpunktes (30.01.2003) und in Hinblick darauf, dass es sich dabei um ein fortgesetztes Delikt handelt, die Tatzeit ausreichend konkretisiert. Da aus dem Tatvorwurf auch das Tatverhalten mit dem Hinweis des "Abstellens" der im Spruch angeführten Fahrzeuge ausreichend umschrieben ist, war der Schuldspruch bezüglich Übertretung des Betreibens der genehmigungslos geänderten Betriebsanlage, als den Erfordernissen des § 44a Z1 VStG entsprechend, zu bestätigen.

Der hiezu ergangene Strafausspruch war jedoch aus folgenden Gründen ersatzlos aufzuheben:

Die belangte Behörde hat für beide Straftatbestände, nämlich den der genehmigungslosen Änderung der Betriebsanlage und den des Betreibens nach dieser genehmigungslos erfolgten Änderung, eine Gesamtstrafe verhängt, obwohl jeder Tatbestand gesondert zu bestrafen gewesen wäre. Ob die belangte Behörde die beiden Tatbestände im jeweils gleichen Ausmaß hätte bestrafen wollen, lässt sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht entnehmen. Ebenso wenig aber auch eine unterschiedlich hohe Strafaufteilung. Vom Sachverhalt her ergibt sich keinesfalls zwingend eine Hälfteaufteilung der Strafen, sondern ist vielmehr aufgrund der Verschiedenartigkeit der Delikte wie auch in Bezug auf die unterschiedlichen Tatzeiten eine Hälfteaufteilung auszuschließen. Im vorliegenden Fall ermangelt es daher eines Maßstabes für die Aufteilung der rechtswidrig verhängten Gesamtstrafe, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz bei einer von ihm vorgenommenen Strafzumessung für die aufrecht erhaltene Verwaltungsübertretung Gefahr liefe, gegen das Verschlechterungsverbot bzw. gegen die Bestimmungen des § 51 Abs. 6 VStG zu verstoßen. Aufgrund dieses Umstandes war es nicht möglich, die durch die Verhängung einer Gesamtstrafe bewirkte Rechtswidrigkeit des Strafausspruches zu sanieren.

 

Aus den dargelegten Gründen war daher wie im Spruch (Abschnitte I. und II.) zu entscheiden.

 

Zu III: Die Verfahrenskostenentscheidung ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 
 

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