VwSen-221908/4/Re/Ww/Sta

Linz, 28.07.2004

 VwSen-221908/4/Re/Ww/Sta Linz, am 28. Juli 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn K P, A, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 24.9.2003, Ge20-72-2003, betreffend Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch

• vor der Wortfolge "ohne im Besitz einer erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 74 GewO 1994 zu sein." die Wortfolge "wobei dieser Naturkostladen auf Grund seiner Ausstattung bzw. der Art der dort vorgenommenen Tätigkeit (Grillen von Fischen, Kundenverkehr) und durch die Situierung geeignet ist, Nachbarn durch Lärm und Rauch zu belästigen sowie die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zu beeinträchtigen," eingefügt wird,

• das Ende des Tatzeitraumes mit 30.9.2003 festgelegt wird

• die verletzte Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z2 VStG zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 iVm § 74 Abs.2 Z2 und 4 GewO 1994" und

• die Strafnorm iSd § 44a Abs.3 VStG: "§ 366 Abs.1, Einleitungssatz GewO 1994" lautet.

Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 250 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren in I. Instanz auf
25 Euro herabgesetzt wird.

Für das Berufungsverfahren sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu bezahlen.

Der zu bezahlende Geldbetrag beträgt somit insgesamt 275 Euro.

 
 
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24 und 19 sowie 64 und 65 VStG.
 

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 366 Abs.1 Z2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von
1 Tag und 22 Stunden verhängt, weil er seit dem 28. Juni 2003 auf dem Grundstück Nr. , KG. M, Marktgemeinde M, Oö., einen Naturkostladen in der Form betreibe, als er mit Obst und Gemüse handle, Bier und andere Getränke in Flaschen ausschenke, offenes Bier ausschenke sowie Fisch grille, ohne im Besitz einer erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung gemäß § 74 GewO 1994 zu sein.

Das Straferkenntnis wird im Wesentlichen damit begründet, dass der Berufungswerber gegenüber der Gendarmerie angegeben habe, dass seine Tätigkeit am oben genannten Standort im Handel mit Obst und Gemüse, im Ausschank von Bier und anderen Getränken in Flaschen, sowie im Grillen von Fischen bestehe und er diese Tätigkeit seit 28. Juni 2003 am gegenständlichen Standort ausüben würde und im Zeitpunkt der Ermittlungen der Gendarmerie, 17. August 2003, keine schriftliche Betriebsanlagengenehmigung besitze.

Der Berufungswerber habe während seiner Vernehmung am 17. September 2003 die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung dem Grunde nach nicht bestritten. Er habe jedoch darauf hingewiesen, dass bereits entsprechende Projektsunterlagen der belangten Behörde als zuständiger Anlagenbehörde vorgelegt worden seien. Die geplante Küche werde zur Zeit nicht betrieben, sondern es würde nur im Außenbereich gegrillt und an die Gäste, die sich ebenfalls im Freien aufhalten, Getränke in Flaschen verkauft und das Grillgut zum jeweiligen Gast gebracht werden. Gelegentlich werde auch offenes Bier verkauft. Zur Zeit seien drei fixe Blockhütten und eine mobiler Verkaufswagen aufgestellt. Jene Hütte, die als Küche dienen solle, werde gerade eingerichtet. Er verkaufe seit 28. Juni 2003 nur aus einem beweglichen Verkaufswagen heraus und betreibe somit Handel.

Unter Zitierung des § 74 Abs.2 und § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 führte die belangte Behörde weiters aus, die Betriebsanlage sei auf Grund ihrer Ausstattung bzw. der Art der dort vorgenommenen Tätigkeit (Grillen von Fischen, Kundenverkehr) und durch ihre Situierung geeignet, Nachbarn durch Lärm und Rauch zu belästigen sowie die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zu beeinträchtigen. Daher sei eine Genehmigungspflicht gemäß § 74 GewO 1994 gegeben. Das Nichtvorliegen einer erforderlichen Betriebsanlagengenehmigung sei auf Grund der Aktenlage als erwiesen anzusehen.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, es sei hinsichtlich des Verschuldens vom Vorsatz auszugehen. Als mildernd habe die bisherige Unbescholtenheit gewertet werden können, als erschwerend sei kein Umstand gewertet worden. Bei der Bemessung der Geldstrafe seien die Einkommens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers berücksichtigt worden. Diese habe er mit einem Jahreseinkommen von ca. 7.000 Euro, Verbindlichkeiten in der Höhe von 45.000 Euro und keine Sorgepflichten angegeben. Die festgesetzte Strafe sei unter Berücksichtigung der Einkommens- und Familienverhältnisse sowie nach Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe angemessen und sei aus Gründen der Spezialprävention zu verhängen gewesen.

Dem Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis darüber hinaus ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 50 Euro (10 % der Strafe gemäß
§ 64 VStG) auferlegt.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber innerhalb offener Frist mit Schreiben vom 3.10.2003, bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. Berufung erhoben; diese Berufung wurde von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als zur Berufungsentscheidung zuständigen Instanz vorgelegt.

Gemäß § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat durch ein Einzelmitglied zu entscheiden, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

In der Berufung wird im Wesentlichen vorgebracht, der Berufungswerber verkaufe auf dem näher bezeichneten Grundstück aus seinem mobilen Verkaufswagen, wie im Straferkenntnis der belangten Behörde beschrieben, Waren. Dabei verwies er auf seinen Gewerbeschein Ge10-15401-1-1999, BH Linz-Land. Es solle dadurch getestet werden, ob dieser Standort überhaupt geeignet sei, stationär einen solchen Naturkostladen zu betreiben.

Er habe bei seiner Vernehmung am 17.9.2003 gegenüber der belangten Behörde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er weder die beiden mobilen Hütten, noch eine Gastankanlage, noch gasbetriebene Geräte etc. betreibe. Diese Investitionen (Gerätekauf, Anschluss an Kanal und Gas, Auflagenerfüllung etc.) werde er sicher erst nach positiver Erledigung des laufenden Ansuchens um Betriebsanlagengenehmigung tätigen.

Daraus sei zu ersehen, dass es nicht stimme, dass er eine Betriebsanlage konsenslos betreibe, da eine solche noch gar nicht vorhanden sei.

Außerdem gebe es keine unmittelbaren Nachbarn, die durch seine Tätigkeit beeinträchtigt sein könnten. Zudem bestehe kein direkter Straßenanschluss. Über eine weiter entfernt liegende normale Kreuzung und anschließend eine leider unbedeutende Stichstraße sei seine Parzelle aufgeschlossen. Es stimme daher nicht, dass dadurch die Nachbarschaft und der Verkehr beeinträchtigt werde.

Er stellte den Antrag, das vorliegende Straferkenntnis aufzuheben und möglichst rasch seinem Ansuchen um Betriebsanlagengenehmigung stattzugeben.

3. Nach der Aktenlage, wie sie dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Verfügung steht, liegen wesentliche Sachumstände, die für die Entscheidung maßgebend sind, aber noch in einer Tribunalverhandlung geklärt werden müssten, nicht vor. Im angefochtenen Bescheid wurde eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt. Vor diesem Hintergrund hat der Berufungswerber eine Verhandlung zwar nicht beantragt, aber auch nicht darauf verzichtet. Aus diesem Grund wurde er mit nachweislich zugestelltem Schreiben vom 12. Mai 2004 - unter Hinweis darauf, dass in Strafsachen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat grundsätzlich ein Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung mit öffentlichem Beweisverfahren besteht - um entsprechende Erklärung ersucht. Für diese Erklärung wurde als Termin der
2. Juni 2004 vorgemerkt. Der Berufungswerber hat diesbezüglich gegenüber dem Unabhängigen Verwaltungssenat bislang keine Erklärung abgegeben.

Es konnte daher gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt.

Der Berufungswerber verfügt über einen von der BH Linz-Land ausgestellten Gewerbeschein (zu Ge10-15401-1-1999). Seit 28. Juni 2003 betreibt er auf dem Grundstück Nr. , KG M, Marktgemeinde M, einen Naturkostladen. Dabei handelte er mit Obst und Gemüse, schenkte Bier und andere Getränke in Flaschen sowie offenes Bier aus und grillte Fisch.

Mit Ansuchen vom 11. Juli 2003 beantragte der Berufungswerber die gewerbebehördliche Genehmigung seiner Anlage. Eine solche betriebsanlagenrechtliche Genehmigung lag jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses noch nicht vor. Dieser Antrag auf Betriebsanlagengenehmigung umfasste auch Einrichtungen bzw. Anlagenteile, die im Zeitraum von 28. Juni 2003 bis 24. September 2003 noch nicht vorhanden waren bzw. nicht betrieben wurden. Der Berufungswerber versicherte, dass es sich hiebei um einen Testbetrieb handle. Er versicherte auch, dass er bestimmte Investitionen (Gerätekauf, Anschluss an Kanal und Gas, Auflagenerfüllung etc.) sicher erst nach positiver Erledigung des laufenden Ansuchens um Betriebsanlagengenehmigung tätigen werde.

Deutlich innerhalb des 150 m Nahbereiches zum Naturkostladen des Berufungswerbers befinden sich die B 138 sowie zwei kleinere Nebenstraßen und das Einkaufszentrum M. Unmittelbar an diesen Nahbereich grenzt ein Siedlungsgebiet mit mehreren Häusern.

Diese Feststellungen stützen sich im Wesentlichen auf das Vorbringen des Berufungswerbers, den vorgelegten Lageplan, sowie die tatseitigen Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses. Letztere standen als unbestritten fest, wurde vom Berufungswerber doch eingeräumt, dass er aus einem mobilen Verkaufswagen - wie im Straferkenntnis beschrieben - Waren verkaufte.

Zu den Feststellungen zur Tatzeit ist noch auszuführen, dass im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses lediglich angegeben wurde, der Berufungswerber betreibe die gegenständliche Betriebsanlage seit 28. Juni 2003. Ein Ende des Tatzeitraumes geht somit nicht ausdrücklich aus dem Spruch hervor. Dieses ergibt sich aber mangels gegenteiliger Hinweise und angesichts der Tatsache, dass der Berufungswerber diesbezüglich auch nicht vorbrachte, den Betrieb früher beendet zu haben, aus dem Datum der Zustellung des Straferkenntnisses (30. September 2003). Diese Feststellung war notwendig, um die dem Berufungswerber angelastete Verwaltungsübertretung einzuschränken. Dies bedeutet, dass ein über diesen Zeitpunkt hinaus andauernder (bewilligungsloser) Betrieb des Naturkostladens nicht mehr Gegenstand dieses Verfahrens ist.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

Zum Tatbild der übertretenen Strafnorm ist daher festzustellen, dass vom Berufungswerber nicht bestritten wird, dass die im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses angeführten (Verkaufs-)Tätigkeiten im Zusammenhang mit seiner Gewerbeausübung stehen, verwies er doch ausdrücklich auf seinen Gewerbeschein, welcher von der BH Linz-Land ausgestellt worden war. Dass es sich bei dem im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses umschriebenen Betrieb des Naturkostladens um eine Betriebsanlage handelt, steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat darüber hinaus, insbesondere unter Beachtung der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, als zweifelsfrei fest. Der vorhandene Verkaufswagen sowie die vom Berufungswerber eingestandenen Verkaufstätigkeiten sowie die Tatsache, dass bereits ein Betriebsanlagengenehmigungsverfahren bei der belangten Behörde anhängig ist, lassen in ihrer Gesamtheit nur den Schluss zu, dass die vorhandene Einrichtung nach der Absicht des Berufungswerbers ausschließlich oder doch überwiegend und für längere Zeit an einem bestimmten Standort, nämlich dem bezeichneten Grundstück, der Entfaltung der gewerblichen Tätigkeit dienen soll. Infolge dessen liegt eine Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs.1 GewO 1994 vor (vgl. VwSlg. 11.771 A/1985). Dies wird auch dadurch nicht relativiert, dass es sich hiebei (lediglich) um einen Testbetrieb handelte. Soweit der Berufungswerber gegenteiliger Ansicht ist, befindet er sich in einem Irrtum.

Der Berufungswerber führte weiters ins Treffen, es stimme nicht, dass (durch die Betriebsanlage) die Nachbarschaft und der Verkehr beeinträchtigt werde. Damit wird die Frage angesprochen, inwiefern für die gegenständliche Betriebsanlage gemäß
§ 74 Abs.2 GewO 1994 Genehmigungspflicht besteht (nicht jede Betriebsanlage ist genehmigungspflichtig!). Dazu ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe des Verwaltungsstrafverfahrens ist, festzustellen, ob im konkreten Fall tatsächlich Belästigungen von Nachbarn durch Lärm, Staub, Geruch etc. aufgetreten sind, vielmehr ist dies im Zuge des durchzuführenden Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens nach den Bestimmungen der §§ 74 ff GewO 1994 festzustellen. Für die Feststellung, dass es sich um eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Sinne der Strafnorm des § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 handelt, genügt allein die abstrakte Möglichkeit der Eignung der Betriebsanlage, die angeführten Schutzinteressen zu beeinträchtigen. Dabei kommt nun vor allem dem Umstand Bedeutung zu, dass neben den Verkaufstätigkeiten und dem Ausschank von Getränken auch Fisch gegrillt wurde. Es bedarf keines weiteren Beweises und steht als offenkundig fest, dass durch die Rauchentwicklung beim Grillen die Kunden und Mitarbeiter des Einkaufszentrums M, welches sich ja in unmittelbarer Nähe befindet, bzw die Bewohner der an den 150 m - Nahbereich angrenzenden Siedlung, Geruchsimmissionen wahrnehmen können. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs auf der B 138, welche sich ebenfalls in unmittelbarer Nähe zum Naturkostladen des Berufungswerbers befindet, infolge der Rauchentwicklung wesentlich beeinträchtigt wird. Der Einwand, es gebe keine unmittelbaren Nachbarn, die durch seine Tätigkeit beeinträchtigt sein könnten und es bestehe kein direkter Straßenanschluss, konnte den Berufungswerber daher nicht entlasten.

Wie die belangte Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses dazu korrekt ausführt, ist diese Betriebsanlage somit auf Grund ihrer Ausstattung bzw. der Art der dort vorgenommenen Tätigkeit (Grillen von Fischen, Kundenverkehr) und durch ihre Situierung (abstrakt) geeignet, Nachbarn durch Lärm und Rauch zu belästigen sowie die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs zu beeinträchtigen und daher gemäß § 74 Abs 2 Z2 und 4 GewO genehmigungspflichtig.

Der Berufungswerber hat daher jedenfalls eine nach § 74 Abs 2 Z 2 und Z 4 GewO genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die dafür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben und daher die ihm angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Die belangte Behörde ist auf die die Genehmigungspflicht der vorliegenden Betriebsanlage begründenden Bestimmungen des § 74 Abs.2 Z2 und 4 GewO 1994 lediglich in der Begründung eingegangen, nicht aber auch im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses. Nun muss aber bereits im Spruch eines Straferkenntnisses gemäß § 44a Z 1 VStG die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau umschrieben sein, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird. Der Spruch war daher entsprechend zu ergänzen. Dem stand auch die Verfolgungsverjährungsfrist von sechs Monaten nicht entgegen, da durch das Straferkenntnis als rechtzeitige - und infolge der in der Begründung enthaltenen tatseitigen Ausführungen zur Genehmigungspflicht ausreichend konkretisierte - Verfolgungshandlung die Verfolgungsverjährungsfrist unterbrochen wurde.

Ebenso war gemäß § 44a Z1 VStG das Ende der Tatzeit in den Spruch aufzunehmen.

Darüber hinaus war gemäß § 44a Z 2 VStG die verletzte Verwaltungsvorschrift (§ 74 Abs.2 Z 2 und Z 4 iVm § 366 Abs.1 Z 2 GewO 1994) ausdrücklich im Spruch anzuführen sowie die Strafnorm iSd § 44a Abs.3 VStG zu konkretisieren.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ein Ungehorsamsdelikt, für welches gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässige Begehung ausreicht. Da der Berufungswerber den Naturkostladen offenkundig nicht "aus Versehen" betrieben hat, hat dieser nicht bloß Fahrlässigkeit, sondern Vorsatz zu verantworten, was unbestritten blieb.

Soweit der Berufungswerber die Ansicht vertreten sollte, dass es sich hiebei um keine (genehmigungspflichtige) Betriebsanlage handelt, erliegt er einem Rechtsirrtum, der sein Verschulden jedoch nicht auszuschließen vermag. Dem Berufungswerber als Gewerbetreibenden ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zuzumuten, dass er die für die Ausübung seines Gewerbes maßgeblichen Vorschriften kennt oder sich zumindest bei der zuständigen Behörde Kenntnis verschafft und dass er sich gemäß den Berufsausübungsvorschriften verhält.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Zum Unrechtsgehalt der gegenständlichen Tat ist auszuführen, dass der Berufungswerber glaubhaft versicherte, die Betriebsanlage noch nicht im vollen (dh beantragten) Umfang betrieben zu haben, was als mildernd zu werten ist. Ebenso war zu berücksichtigen, dass zwar zweifelsohne von einer abstrakten Möglichkeit der Eignung der Betriebsanlage des Berufungswerbers, die angeführten Schutzinteressen zu beeinträchtigen, auszugehen war, aber nicht festgestellt wurde, dass tatsächlich eine konkrete Belästigung von Nachbarn oder Beeinträchtigung des Verkehrs auf der B 138 durch seine Tätigkeiten eingetreten ist. Im Ergebnis bedeutet dies, dass noch nicht erwiesen von einem schwerwiegenden Unrechtsgehalt auszugehen war.

Zutreffend hat die belangte Behörde die Unbescholtenheit des Berufungswerbers als besonderen Milderungsgrund berücksichtigt. Infolge der Unbescholtenheit des Berufungswerbers und auf Grund des bereits anhängigen Betriebsanlagengenehmigungsverfahrens war kein Grund auffindbar, die Spezialprävention in diesem Fall hervorzuheben. Ausgehend von diesen Erwägungen, insbesondere auch im Hinblick auf die ungünstigen finanziellen Verhältnisse des Berufungswerber (Jahreseinkommen von lediglich ca. 7.000 Euro, Verbindlichkeiten in der Höhe von 45.000 Euro), erwies sich die Verhängung einer Geldstrafe von 500 Euro bei dem in § 366 Abs.1 erster Satz GewO 1994 vorgesehenen Strafrahmen bis 3.600 Euro, als zu hoch gegriffen. Nach Auffassung des erkennenden Mitgliedes war daher die Minderung der Geldstrafe (der Ersatzfreiheitsstrafe) auf das nun bestimmte Ausmaß vertretbar. Einer noch stärkeren Herabsetzung stand der, insbesondere auf Grund der langen Dauer des verpönten Verhaltens (28.6.2003 bis 30.9.2003), nicht geringfügige Unrechtsgehalt der Tat entgegen.

Durch die herabgesetzte Strafe vermindert sich auch der diesbezüglich vorgeschriebene Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz und entfallen diesbezüglich die Verfahrenskosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Aus all diesen Gründen war wie im Spruch zu erkennen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Reichenberger