Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221913/5/Re/Sta

Linz, 19.12.2003

VwSen-221913/5/Re/Sta Linz, am 19. Dezember 2003

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Reichenberger über die Berufung des Herrn H P, M, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K F, Dr. C A, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19.9.2003, Ge96-17-2003, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 , BGBl. Nr. 194/1994 idgF (GewO 1994) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3, 51 und 51e Abs.2 Z1 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19.9.2003, Ge96-17-2003, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 2 Tagen verhängt, weil er es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der P K(Gastgewerbe in der Betriebsart "Diskothek" im Standort M) zu vertreten hat, dass am 7. Dezember 2002, zwischen 20.00 Uhr und 22.30 Uhr im Gastgewerbebetrieb in M, alkoholische Getränke (1 Liter Cola-Rum und 1/2 l Bier) an die Jugendliche M F(geb. am ) die zu diesem Zeitpunkt das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ausgeschenkt wurden, obwohl Gastgewerbetreibende weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen dürfen, wenn diese Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. M F war am
7. Dezember 2002 noch nicht 16 Jahre alt (sie war 15 Jahre und 2 Monate) und der Konsum von alkoholischen Getränken war für sie nach § 8 Abs.1 des Oö. Jugendschutzgesetzes verboten (Konsumverbot von alkoholischen Getränken durch Jugendliche bis zum vollendeten 16. Lebensjahr).

Dagegen hat der Beschuldigte vertreten durch RAe Dr. K F, Dr. A, innerhalb offener Frist Berufung eingebracht. In dieser wird der Vorwurf bestritten und insbesondere eingewendet, dass im Lokal generell kein Ausschank an Jugendliche erfolge bzw. erfolgen dürfe und ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet sei, zumindest stichprobenartig Ausweise verlangt würden und Ausweiskontrollen im Lokal vorgenommen werden und außerdem ein entsprechender Anschlag der Untersagung der Alkoholkonsumation durch Jugendliche im Lokal vorhanden sei. Durch Anschlag, Ausweiskontrollen und Kontrollsystem sei sichergestellt, dass ein Alkoholausschank an Jugendliche nicht erfolge. Die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugin, da sie im Laufe des Verfahrens unterschiedliche Angaben gemacht habe, sei nicht gegeben und für Jugendliche gebe es auch "Umwege" um an Alkohol zu kommen. Es sei aus diesen Gründen genauso zu hinterfragen, wo die Zeugin M F Alkohol konsumiert habe, in welcher Menge dies der Fall gewesen sei und dergleichen. Alleine schon im Hinblick auf die vorzunehmende Konkretisierung des Tatvorwurfes im Spruch sei exakte Kenntnis darüber nötig. Es liege offener Widerspruch zwischen den beiden Aussagen der Belastungszeugin vom 3.1.2003 bzw. vom 12.8.2003 vor, es könne daher von hinreichender Glaubwürdigkeit nicht im Geringsten die Rede sein. Die Verteidigungsrechte seien auf der Strecke geblieben, Aktenteile seien ausgenommen worden. Es werde die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür beantragt, dass die Angaben der Zeugin M F über Trinkmengen und Trinkzeiten insbesondere in Verbindung mit den Angaben über stundenlangen alkoholbedingten Gedächtnisverlust nicht stimmen. Dieser beauftragte Sachverständige sei zur Gutachtenserörterung zur durchzuführenden mündlichen Berufungsverhandlung zu laden.

Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da schon aus der Aktenlage ersichtlich war, dass der Bescheid aufzuheben war, war eine öffentliche mündliche Verhandlung im Grunde des § 51e Abs.2 Z1 VStG nicht anzuberaumen.

Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gastgewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. In diesen Fällen haben die Gastgewerbetreibenden an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich lesbar auf dieses Verbot hingewiesen wird.

Gemäß § 367 Z35 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen den Bestimmungen des § 114 Alkohol ausschenkt.

Gemäß § 8 Abs.1 des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001, LGBl. Nr. 93/2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten.

Gemäß Abs.2 dieser Gesetzesbestimmung dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Danach ist es im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und Tatumstände so genau zu umschreiben, dass zum einen die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zum anderen die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Demnach sind zum einen entsprechende, dh in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Zum anderen, nämlich in Bezug auf das unverwechselbare Festhalten der Identität der Tat, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das bedeutet, dass die den Beschuldigten vorgeworfene Tat unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren.

Während sich nun § 8 des Jugendschutzgesetzes direkt an die Jugendlichen wendet und ihnen verbietet, alkoholische Getränke zu konsumieren, richtet sich die Bestimmung des § 114 GewO 1994, welche dem Berufungswerber zur Last gelegt wird, ausschließlich an diejenigen Personen, die an Jugendliche die alkoholischen Getränke ausschenken oder ausschenken lassen, nämlich entweder an den Gastgewerbetreibenden selbst oder allenfalls den gewerberechtlichen Geschäftsführer, schließlich eventuell auch die im Betrieb beschäftigten Personen, deren Verhalten dem Gewerbeinhaber zuzurechnen ist. Es wäre daher - um die konkrete Strafbarkeit schon aus dem Tatvorwurf im Spruch des Straferkenntnisses ableiten zu können, erforderlich gewesen, dass der konkrete Tatvorwurf jene nach § 114 GewO 1994 in Frage kommenden Personen bezeichnen, die das strafbare Verhalten tatsächlich gesetzt haben, die somit - dem Berufungswerber zurechenbar - Alkohol an Jugendliche ausgeschenkt haben, nämlich insbesondere entweder der gewerberechtliche Geschäftsführer selbst, da es sich bei der Gewerbeinhaberin um eine KEG handelt, oder die der Gewerbeinhaberin zuzurechnenden, im Betrieb beschäftigten Personen. Den innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist gesetzten Verfolgungshandlungen, nämlich der Strafverfügung vom 13. März 2003 sowie der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.4.2003 ist lediglich zu entnehmen, dass es der gewerberechtliche Geschäftsführer zu vertreten hat, dass an eine Jugendliche alkoholische Getränke ausgeschenkt wurden. Es mangelt diesen Vorwürfen jedenfalls an Konkretisierung dahingehend, von wem die alkoholischen Getränke ausgeschenkt wurden, dies insbesondere auch im Lichte des Vorbringens des Berufungswerbers, worin dieser bezweifelt, dass die Jugendliche M F ihre alkoholischen Getränke möglicherweise auch am Parkplatz vor dem Lokal oder zB von älteren Freunden erhalten hat. Allein aus der Anführung des Gesetzeswortlautes des § 114 GewO 1994, wonach "Gastgewerbetreibende weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen dürfen, wenn diesen Jugendlichen nach landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist", ist eine Strafbarkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht abzuleiten.

Weil somit weder die innerhalb der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangene Strafverfügung vom 13.3.2003, noch die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.4.2003 noch das nunmehr bekämpfte Straferkenntnis einen im obigen dargelegten Sinn konkretisierten Tatvorwurf beinhalten, konnte eine Spruchkorrektur durch den Oö. Verwaltungssenat aus diesen Gründen nicht mehr vorgenommen werden. Es war daher das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z3 VStG einzustellen.

Weil der Berufung Folge gegeben wurde und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde, war gemäß § 66 Abs.1 VStG kein Verfahrenskostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger

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