Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221921/2/Bm/Sta

Linz, 12.12.2003

 

 

 VwSen-221921/2/Bm/Sta Linz, am 12. Dezember 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn B Z, E, R, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B B, W, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16.10.2003, GZ. 100-1/16-330162177, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
 
Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 45 Abs.1 Z3 VStG und § 66 Abs. 1 VStG.
 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit oben bezeichnetem Straferkenntnis wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro (34 Stunden EFS) verhängt, weil er es als zum Tatzeitpunkt verantwortlicher Obmann des Vereines I (I f e K) und somit als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu vertreten hat, dass der Verein I am 29.3.2003 um 0.15 Uhr im Standort 4020 Linz, Pfarrplatz 10, auf eigenen Namen und eigene Rechnung in Ertragsabsicht das Gastgewerbe ausgeübt hat, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein, in dem dieser das Lokal "F" betrieben hat, in dem mindestens 200 Gäste anwesend waren, die Getränke konsumiert haben, welche von einer im Gasthaus befindlichen Schank gegen Bezahlung (handgeschriebene Preisliste: 1 Flasche Bier = € 1,80; 1 Achterl Wein = €1,10; 1 Cola = € 1,10 und 1 Mineralwasser = € 0,70) ausgeschenkt wurden, im Untergeschoss überlaute Musik gespielt wurde und Gäste getanzt haben. Weiters war im Eingangsbereich eine Kassa aufgestellt und wurde von den Gästen von zwei dort beschäftigten Frauen ein Eintrittspreis in der Höhe von € 2,00 gefordert.

Verletzte Verwaltungsvorschrift: § 366 Abs.1 Z1 iVm § 111 iVm § 94 Z26 Gewerbeordnung 1994; BGBl. Nr. 194/1994.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil das angefochtene Straferkenntnis zu beheben war (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

 

3. Der Berufungswerber bringt im Wesentlichen in der Berufungsschrift vor, es sei richtig, dass der Verein I f e K am 29.3.2003 im Zusammenhang mit seinen Räumlichkeiten in Pfarrplatz 10, 4020 Linz, eine künstlerische Veranstaltung durchgeführt habe, bei der Gäste anwesend waren. Die Gäste haben auch Getränke konsumiert, die der Verein bereitgestellt habe. Die Gäste haben dafür einen finanziellen Beitrag geleistet, der jedoch nicht einmal die Selbstkosten abdecke. Eine Ertragsabsicht im Zusammenhang mit der genannten Veranstaltung sei nie vorhanden gewesen.

 

4. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Gemäß § 1 Abs.6 leg.cit. liegt bei Vereinen gemäß dem Vereinsgesetz 1951 die Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen auch dann vor, wenn die Vereinstätigkeit das Erscheinungsbild eines einschlägigen Gewerbebetriebes aufweist und diese Tätigkeit - sei es mittelbar oder unmittelbar - auf Erlangung vermögensrechtlicher Vorteile für die Vereinsmitglieder gerichtet ist. Übt ein Verein gemäß dem Vereinsgesetz 1951 eine Tätigkeit, die bei Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fiele, öfter als einmal in der Woche aus, so wird vermutet, dass die Absicht vorliegt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

 

Gemäß § 44 a Abs.1 Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

  1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und
  2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

 

Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, das heißt in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Der Verwaltungsstraftatbestand des § 366 Abs.1 Z1 enthält u.a. das Tatbestandelement, dass jemand "ein Gewerbe ausübt". Zur Verwirklichung des genannten Tatbestandes genügt es jedoch nicht, dass - aus der Sicht des Beschwerdefalles - eine Tätigkeit ausgeübt wird, die dem Tätigkeitsbereich eines Gewerbes vorbehalten ist, sondern müssen zudem auch die Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 vorliegen (vgl. VwGH 15.9.1999, 99/04/0110).

Die im Spruch des angefochtenen Bescheides enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) geht dahin, dass der Beschuldigte es zu verantworten habe, dass durch den genannten Verein bestimmte Getränke zu bestimmten Preisen auf eigenen Namen und eigene Rechnung in Ertragsabsicht ausgeschenkt wurden. Dieser Tatumschreibung lässt sich keine ausreichende Bezugnahme auf alle Merkmale der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs.2 GewO 1994 entnehmen. Es fehlt insbesondere ein hinlänglicher Ansatzpunkt dafür, dass die Tätigkeit regelmäßig ausgeübt wird. Insbesondere wäre es im vorliegenden Fall auch geboten gewesen, im Tatvorwurf festzustellen, dass nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann.

Solche konkretisierende Ausführungen betreffend das Merkmal der Regelmäßigkeit der Gewerbeausübung bedarf es im Spruch nur dann nicht, wenn im Spruch die Betriebsart entsprechend angeführt wird (vgl. VwGH 19.6.1990, 90/04/0036). Eine solche Anführung der Betriebsart fehlt im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses.

Sohin reicht die Tatumschreibung aber nicht für den Schuldvorwurf hin, es sei das Gastgewerbe auf eigenen Namen und eigene Rechnung in Ertragsabsicht ausgeübt worden.

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Weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 1.9.2003 (als erste Verfolgungshandlung) noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde eine ausreichende Tatumschreibung vorgenommen. Es konnte wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.

 

Es war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

 

Mag. B i s m a i e r

 

 
 

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