VwSen-221922/2/Kon/Hu

Linz, 10.09.2004

VwSen-221922/2/Kon/Hu Linz, am 10. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn A B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J B und Mag. M M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17.9.2003, Gz. 330157401, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt, mit der Maßgabe, dass bei allen im Schuldspruch als verletzt angeführten Verwaltungsvorschriften (Z2 § 44a VStG) nach der Wortfolge "iVm" einzufügen ist die Wortfolge: "§ 82 Abs.1 GewO 1994 und".

Der Berufungswerber A B hat 20 % der insgesamt gegen ihn verhängten Geldstrafen, das sind 1.200 Euro, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51 und § 51c VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber A B (im Folgenden: Bw) folgender Verwaltungsübertretungen für schuldig erkannt:

Faktum 1: § 367 Z25 GewO 1994 iVm § 3 Abs.3 der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen, BGBl.Nr. 514/1977 idgF;

Faktum 2: § 367 Z25 GewO 1994 iVm § 4 Abs.2 der Verordnung BGBl.Nr. 514/1977 idgF;

Faktum 3: § 367 Z25 GewO 1994 iVm § 4 Abs.3 der Verordnung BGBl.Nr. 514/1977 idgF und

§ 367 Z25 GewO 1994 iVm § 7 der Verordnung BGBl.Nr. 514/1997 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurden über den Bw gemäß § 367 GewO 1994, Einleitungssatz, Geldstrafen in der Höhe von jeweils 150 Euro (Faktum 1 bis Faktum 4), insgesamt 600 Euro verhängt.

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen treten an deren Stelle Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von jeweils 23 Stunden (Faktum 1 bis Faktum 4), insgesamt drei Tage und 20 Stunden.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG verpflichtet, insgesamt 660 Euro als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zugrunde:

"Der Beschuldigte Herr A B, geb., wohnhaft: A, hat es als gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlicher verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der B mit Sitz in W, welche Betreiberin des Verkaufsmarktes ‚B' im Standort L, ist, zu vertreten, dass in der o.a. genehmigten Betriebsanlage am 28.12.2002 in einem angrenzenden Freigelände aufgestellten Verkaufscontainer, in welchem pyrotechnische Artikel verkauft wurden,

1. entgegen § 3 Abs.3 der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen, wonach ‚in Verkaufsräumen pyrotechnische Gegenstände nur in geschlossenen Schaukästen oder Klarsichtpackungen zur Schau gestellt werden dürfen', die innerhalb des Verkaufscontainers pyrotechnische Gegenstände (wie z.B. Römische Lichter, Super Ätna, Knaller, Kubische Kanonen, Glitzer Welt, Silberkugel, Feuertopf u.ä.) unverpackt außerhalb geschlossener Schaukästen zur Schau gestellt wurden;

2. entgegen § 4 Abs.2 der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen, wonach ‚in Schaufenstern oder auf allgemein zugänglichen Verkaufspulten oder Regalen keine pyrotechnischen Gegenstände, sondern lediglich Leerpackungen oder Attrappen zur Schau gestellt werden dürfen', die innerhalb des Verkaufscontainers auf allgemein zugänglichen Regalen angebotenen pyrotechnischen Gegenstände funktionstauglich waren;

3. entgegen § 4 Abs.3 der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen, wonach ‚pyrotechnische Gegenstände nicht so gelagert werden dürfen, dass sie von Kunden frei entnommen werden können', die innerhalb des Verkaufscontainers angebotenen pyrotechnischen Gegenstände von den Kunden frei entnommen werden konnten;

4. entgegen § 7 der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen, wonach ‚in Verkaufsräumen und ihren Nebenräumen, deren Lagerungen im Sinne des § 1 Abs. 3 als eine einheitliche Lagerung gelten, neben anderen Gegenständen mehr als insgesamt 10 kg, jedoch nicht mehr als insgesamt 30 kg pyrotechnische Gegenstände der Klassen I und II, pyrotechnische Gegenstände für technische Zwecke sowie Schellackfeuer und Bengalfeuer (lose pyrotechnische Sätze) - unter näher angeführten Voraussetzungen - gelagert werden dürfen', das Gesamtgewicht der o.a. im Verkaufscontainer gelagerten pyrotechnischen Gegenstände der Klassen I und II ca. 300 kg bis 400 kg betrug."

Nach Darstellung des Sachverhaltes und Wiedergabe der von ihr als verletzt erachteten Verwaltungsvorschriften führt die belangte Behörde in Bezug auf den Schuldspruch begründend im Wesentlichen aus:

In Anwendung der vorstehenden Gesetzesbestimmungen sei bezüglich der Tatbestandsmäßigkeit der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen hinsichtlich ihrer objektiven Tatbestandsmerkmale Folgendes festzustellen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens stehe fest, dass es der Bw als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der B, W, welche Betreiberin des Verkaufsmarktes "B" (weitere Betriebsstätte) im Standort L, sei, zu vertreten habe, dass in der oben angeführten Betriebsanlage am 28.12.2002 bei zwei im abgegrenzten Freigelände nördlich des Haupteingangs des Verkaufsmarktes als bauliche Einheit aufgestellten Verkaufscontainern, Kunden die darin ausgestellten pyrotechnischen Gegenstände in Selbstbedienung hätten auswählen können. Weiters wären die zum Verkauf aufgestellten pyrotechnischen Artikel teilweise lose in Schachteln bzw. Kartonschachtel verpackt zum Verkauf angeboten worden. Das geschätzte Gesamtgewicht der Lagermenge an pyrotechnischen Gegenständen habe 300 bis 400 kg betragen.

Primär seien im Hinblick auf § 370 Abs.2 GewO 1994 für den Bereich des Gewerberechtes Strafen gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer zu verhängen. Nur dann, wenn ein solcher im Einzelfall nicht bestellt sei, sei das zur Vertretung nach außen berufene Organ der GesmbH gemäß § 9 VStG für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Mangels eines zur Tatzeit bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführers habe der Bw in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen gemäß § 9 Abs. 1 VStG daher zu verantworten.

Der objektive Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen sei erfüllt.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite (des Verschuldens) verweist die belangte Behörde begründend auf § 5 Abs.1 VStG und hält fest, dass der Bw die ihm obliegende Glaubhaftmachung, dass ihn an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, nicht erbracht habe.

Ihren Strafausspruch begründet die belangte Behörde im Wesentlichen mit den Bestimmungen des § 19 VStG. Bezugnehmend auf den Unrechtsgehalt der Tat hält die belangte Behörde in ihrer Begründung fest, dass die übertretenen Normen das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden und der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu schützen bestimmt seien. Werden diese Normen nicht eingehalten, bestehe die Gefahr, dass die geschützten Güter, so insbesondere Leben und Gesundheit gefährdet würden. Weiters wären bei der Strafbemessung die Strafzwecke der General- und Spezialprävention maßgeblich gewesen.

Als strafmildernd wäre die bisherige Unbescholtenheit des Bw zu werten gewesen, als straferschwerend sei kein Umstand zu verzeichnen gewesen.

In Bezug auf die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des Bw sei aufgrund einer realistischen Schätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro und aus dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen. Der Bw hätte trotz nachweisbarer Einladung, seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht innerhalb der ihm hiefür eingeräumten Frist bekannt gegeben.

Gegen dieses Straferkenntnis wurde rechtzeitig volle Berufung erhoben und zu deren Begründung vorgebracht wie folgt:

1. Das Straferkenntnis verstoße gegen das auch in der MRK normierte Verbot der Doppelbestrafung.

Das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 17.9.2003 sei zunächst direkt dem Bw (Beschuldigten) zugestellt worden; über die dagegen von ihm erhobene Berufung sei noch nicht entschieden worden.

Das gleiche Straferkenntnis sei am 6.11.2003 dem Rechtsfreund des Beschuldigten zugestellt worden; gegen dieses zuletzt zugestellte Straferkenntnis richte sich die vorliegende Berufung.

Wegen der vom Bw angeblich begangenen Delikte seien seitens der belangten Behörde zwei Straferkenntnisse zugestellt worden, was dem Verbot der Doppelbestrafung widerspreche.

Darüber hinaus sei das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben, weil die Verteidigungsrechte des Bw beschnitten worden seien.

In der Rechtfertigung vom 4.9.2003 sei seitens des Bw nur die Frage der Strafbarkeit des handelsrechtlichen und des gewerberechtlichen Geschäftsführers erörtert worden; der Bw sei davon ausgegangen, dass dieses Vorbringen für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens ausreichen würde.

Wenn die belangte Behörde das Vorbringen in der Rechtfertigung für die Verfahrenseinstellung nicht für ausreichend halte, hätte sie unter Hinweis darauf den Beschuldigten die Gelegenheit geben müssen, weitere Argumente für die Verfahrenseinstellung darzulegen.

Für die Einhaltung der "gewerberechtlichen Vorschriften" könne gemäß der GewO 1994 nur ein Filialgeschäftsführer und kein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt werden.

Im gegenständlichen Fall handle es sich aber nicht um die Übertretungen von Bestimmungen der GewO 1994, sondern es gehe um behauptete Verstöße gegen die Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen; es gehe hier also nicht um die Einhaltung "gewerberechtlicher Vorschriften", weshalb für die Einhaltung der Bestimmungen der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG bestellt werden könne.

Ein solcher verantwortlicher Beauftragter sei in der Person von Herrn R B, geb., Angestellter, p.A. B, L, vorhanden.

Da ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG vorhanden gewesen sei, sei die Strafbarkeit des Bw im gegenständlichen Falle ausgeschlossen.

Im Übrigen gebe es bei der B für das Gewerbe "Erzeugung von pyrotechnischen Artikeln sowie von Zündmitteln und sonstigen Sprengmitteln ..." einen gewerberechtlichen Geschäftsführer und zwar in der Person von Herrn K H G.

Auch aus diesem Grunde scheidet der Bw als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die gegenständlichen Übertretungen aus.

Nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde, die einen ausreichend ermittelten und unter Beweis gestellten Sachverhalt ergab, hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt.

Gemäß § 82 Abs.1 GewO 1994 hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft durch Verordnung für genehmigungspflichtige Arten von Anlagen, die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zum Schutz der im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen und zur Vermeidung von Belastungen der Umwelt (§ 69a) erforderlichen näheren Vorschriften über die Bauart, die Betriebsweise, die Ausstattung oder das zulässige Ausmaß der Emissionen von Anlagen oder Anlageteilen zu erlassen.

Aufzuzeigen ist, dass die Verordnungsermächtigung des § 82 Abs.1 leg.cit. auch zur Erlassung der Verordnung BGBl. 514/1977 über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen herangezogen wurde bzw. diese Verordnung in § 82 Abs.1 leg.cit. gründet.

Daraus folgt, dass es sich bei der Verordnung über die Lagerung pyrotechnischer Gegenstände in gewerblichen Betriebsanlagen um eine gewerberechtliche Vorschrift handelt.

Gemäß § 370 Abs.2 GewO 1994 sind, wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.

Gemäß § 9 Abs.1 leg.cit. können juristische Personen Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer (§ 39) bestellt haben.

Ist ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zum Tatzeitpunkt nicht bestellt, sind die Geldstrafen im Sinne des § 370 Abs.2 leg.cit. gegen den Gewerbeinhaber zu verhängen. Ist der Gewerbeinhaber eine juristische Person, im gegenständlichen Fall eine GmbH, sind Strafen gegen das zur Vertretung nach außen berufene Organ der juristischen Person (§ 9 Abs.1 VStG) zu verhängen bzw. ist das zur Vertretung nach außen berufene Organ verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Im Bereich der Gewerbeordnung ist die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG im Hinblick auf die lex specialis des § 370 Abs.2 GewO 1994 nicht möglich.

Dies hat im gegenständlichen Fall zur Folge, dass wenn eine juristische Person ein Gewerbe ausübt und - aus welchen Gründen auch immer - über keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer verfügt, diesfalls für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften immer nur das zur Vertretung nach außen berufene Organ gemäß § 9 Abs.1 VStG (handelsrechtlicher Geschäftsführer) sein kann. Dieser kann seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit in Bezug auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften nicht an einen verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 VStG delegieren.

Auf Grund der aufgezeigten gesetzlichen Regelung wurde der Bw zu Recht von der belangten Behörde als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher herangezogen und erweisen sich die dagegen in der Berufung erhobenen Einwände als rechtlich unzutreffend. Nicht den Tatsachen entspricht weiters der Einwand, für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sei der gewerberechtliche Geschäftsführer Herr K G verantwortlich gewesen, da Genannter zum Tatzeitpunkt (28.12.2002) noch nicht die Funktion eines gewerberechtlichen Geschäftsführers inne hatte. Dies war erst laut im Akt erliegenden Gewerberegisterauszug am 5.2.2003 der Fall.

Die objektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist aufgrund der durch Fotos dokumentierten und eingehend aufgelisteten Feststellungen der BPD Linz, welche deren Anzeige vom 28.12.2002 beigeschlossen sind, ausreichend und zweifelsfrei erwiesen. Die Richtigkeit dieser Feststellungen wird in der gegenständlichen Berufung nicht einmal ansatzweise bestritten.

Was das Vorliegen der subjektiven Tatseite betrifft, wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Begründungsausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen.

Hinsichtlich sämtlicher Verwaltungsübertretungen liegt daher volle Tatbestandsmäßigkeit vor, weshalb der Schuldspruch der belangten Behörde zu Recht ergangen ist.

Was den in der Berufung behaupteten Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot betrifft, ist der Bw darauf hinzuweisen, dass sich mit der zuerst an ihn erfolgten Zustellung des Straferkenntnisses keine Bescheiderlassung verbindet. Eine solche erfolgte erst mit der Zustellung an seinen ausgewiesenen Rechtsfreund. Wenn der Bw vorbringt, über seine Berufung gegen das erstmals ihm zugestellte Straferkenntnis wäre noch nicht entschieden worden, ist ihm zu entgegnen, dass eine meritorische Entscheidung über diese ohnehin nicht hätte erfolgen können, da sie sich gegen einen Nichtbescheid richtet. Diese von ihm eingebrachte Berufung wäre daher als unzulässig zurückzuweisen gewesen. Das Unterbleiben einer bescheidmäßigen Zurückweisung dieser Berufung gegen das erstmals an den Bw direkt zugestellte Straferkenntnis ist für das gegenständliche Berufungsverfahren jedoch ohne Belang. Mangels Bescheidqualität des direkt dem Beschuldigten zugestellten Straferkenntnisses, kann von einer Doppelbestrafung durch das nunmehr angefochtene Straferkenntnis nicht gesprochen werden.

Zur Strafhöhe:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Was das Strafausmaß betrifft, welches vom Bw im Besonderen nicht bekämpft wird, ist zunächst festzuhalten, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, welche sie unter Bedachtnahme auf die im § 19 Abs.1 VStG (objektiven) und Abs.2 (subjektiven) Strafzumessungskriterien vorzunehmen hat.

Wie sich aus den begründenden Ausführungen der belangten Behörde zur Strafhöhe ergibt, wurde von ihr ausreichend Bedacht auf die Strafzumessungskriterien genommen und konnte sohin keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festgestellt werden.

In Anbetracht der Strafobergrenze von 2.180 Euro sind die jeweils verhängten Geldstrafen als im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen zu erachten und stünde eine Herabsetzung dieser Beträge schon der Strafzweck der General- und Spezialprävention entgegen.

Keinesfalls hätte auch die Anwendung des § 21 VStG (Absehen von der Strafe) in Betracht gezogen werden können, da die hiefür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen wie Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung keinesfalls vorlägen.

Es war sohin auch der Strafausspruch voll zu bestätigen.

II.

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath