Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221934/2/Re/Sta

Linz, 11.01.2005

 

 

 VwSen-221934/2/Re/Sta Linz, am 11. Jänner 2005

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die von Ö A, W, in Vertretung für C S als gewerberechtlichen Geschäftsführer der A & Co. KEG, A, R, eingebrachte Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 2. Oktober 2003, Ge96-36-4-2003, betreffend eine Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2.  

  3. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 
Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.2 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom
2. Oktober 2003 wurde über C S als gewerberechtlichen Geschäftsführer der A & Co. KEG. wegen Übertretung des § 367 Z25 GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 46 Stunden verhängt, weil er es als für die Einhaltung der gewerbebehördlichen Vorschriften Verantwortlicher zu vertreten hat, dass am 2. Mai 2003 um 12.15 Uhr und 17.30 Uhr das Ausgabefenster (Schiebefenster für den Gassenverkauf) in der gastgewerblichen Betriebsanlage in A, R, geöffnet gehalten war und dieses Offenhalten der Auflage 6 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12. Juni 2001, Ge20-11-8-2001/Do, widerspricht.

Gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in der Höhe von 10 % der verhängten Strafe, ds 30 Euro, verpflichtet.

 

Dieses Straferkenntnis wird begründet mit dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12. Juni 2001, Ge20-11-8-2001, mit welchem gemäß § 79 GewO 1994 zusätzliche Auflagen für das Betreiben der Betriebsanlage in A, R, vorgeschrieben worden seien. Der strafbare Tatbestand sei durch eine schriftliche Anzeige von einem Anrainer der belangten Behörde bekannt gegeben worden. Mit Brief vom 25. Juli 2003 sei der Berufungswerber zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Dem Rechtsvertreter sei Akteneinsicht gewährt und Kopien aus den Akten angefertigt worden. Eine Rechtfertigung sei jedoch nicht abgegeben worden. Bei der Bemessung der Strafhöhe seien sieben einschlägige Vorstrafen mit zu berücksichtigen gewesen.

 

Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die im Rahmen einer Vorsprache bei der belangten Behörde am 22. Oktober 2003 durch Aufnahme einer Niederschrift von Herrn Ö A in Vertretung für den bestraften C S eingebrachte Berufung. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, er dürfe zum Verkaufen der Speisen (Kebab) das Schiebefenster für den Gassenverkauf öffnen. Die Zeiten, wo für einen längeren Zeitraum Fenster und Türen geöffnet gewesen sein sollten, entsprächen nicht der Wahrheit.

Zu den Zeitpunkten 29.4.2003, 21.45 Uhr

30.4.2003, 18.30 Uhr

1.5.2003, 14.15 Uhr

2.5.2003, 12.15 Uhr und 17.30 Uhr

3.5.2003, 14.15 Uhr

28.4.2003, 19.05 Uhr

habe er lediglich das Schiebefenster für die berufliche Tätigkeit "Verkauf von Kebab oder Pizza" geöffnet und sofort wieder geschlossen.

 

Am 4. und am 5. Mai 2003 sei weder das Lokalfenster noch die Lokaltür geöffnet gewesen. Am 6. Mai 2003 von 14.00 bis 15.00 Uhr und am 2. Juni 2003 von 12.00 Uhr bis 13.45 Uhr sei das Schiebefenster nicht geöffnet gewesen.

Er sei an einer strikten Einhaltung der Verbote interessiert und weise auch ständig sein Personal und auch die Gäste darauf hin.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Eferding hat diese Berufung gemeinsam mit den bezughabenden Verwaltungsstrafakten dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als zuständige Berufungsbehörde zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

Da aus dem vorgelegten Verfahrensakt bereits hervorgeht, dass das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben ist, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51e Abs.2 Z1 VStG).

 

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates. Dieser hatte, da eine 2.000 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden
(§ 51c VStG).

 

Der Tatvorwurf im angesprochenen Straferkenntnis erweist sich zunächst bereits als rechtswidrig wegen Verletzung der Verfahrensvorschrift des § 44a VStG.

 

Dem Berufungswerber wurde im Straferkenntnis - auf das Wesentliche beschränkt - vorgeworfen, er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der A & Co. KEG zu verantworten, dass in der Betriebsanlage in A, R, am 2. Mai 2003, um 12.15 Uhr und 17.30 Uhr das Ausgabefenster (Schiebefenster für den Gassenverkauf) geöffnet gehalten war obwohl dieses Offenhalten der Auflage 6 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 12. Juni 2001, Ge20-11-8-2001/Do, widerspreche. Er habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 367 Z25 GewO 1994 iVm § 79 GewO1994 verletzt. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 wurde eine Geldstrafe verhängt.

 

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Danach ist es im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und Tatumstände so genau zu umschreiben, dass zum einen die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und zum anderen die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Demnach sind zum einen entsprechende, dh in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Zum anderen, nämlich in Bezug auf das unverwechselbare Festhalten der Identität der Tat, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das bedeutet, dass die den Beschuldigten vorgeworfene Tat unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren.

 

Es ist daher zu prüfen, ob die im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat sich unter anderem ausreichend auf sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschriften bezieht.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur feststellt, wird dadurch, dass
§ 367 Z25 GewO 1994 auf die in den Betriebsanlagenbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge verweist, das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes. Es sind daher im Sinne des § 44a Z1 VStG entsprechende, dh die Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Ausführungen erforderlich, die nicht etwa nicht durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- und Verbotsnormen ersetzt werden können. Im Hinblick auf die durch § 367 Z25 GewO 1994 gegebene Verbindung zwischen dieser Bestimmung und den in Bescheiden enthaltenen Geboten und Verboten bedarf es somit im Spruch eines auf diese Strafnormen gestützten Straferkenntnisses einer wörtlichen Anführung der einen Teil des Straftatbestandes bildenden, als solche bescheidmäßig bezeichneten Auflagen; dies um die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale zu ermöglichen (VwGH 29.3.1994, Zl. 93/04/0255). Es trifft somit zu, dass die nach § 44a Z1 VStG gebotene Umschreibung der Tat bei der Verwaltungsübertretung nach § 367 Z25 GewO 1994 die wörtliche Wiedergabe der als verletzt erachteten Auflage des Betriebsanlagenbescheides erfordert. Der bloße Hinweis auf ziffernmäßig bezeichnete Auflagen des Genehmigungsbescheides bzw. allenfalls - wie im gegenständlichen Verfahren - zum Teil angeführte Umstände, die wegen Nichterfüllung solcher ziffernmäßig bezeichneten Auflagen begründen, reichen nicht aus, da sich die vollständige Tatzuordnung in Ansehung aller in Betracht kommenden Tatbestandselemente vollständig aus dem Spruch des Straferkenntnisses ergeben müssen.

 

Diesem Erfordernis entspricht das gegenständliche Straferkenntnis nicht, da zwar auf die Auflage 6 des Bescheides vom 12. Juni 2001 (Vorschreibung zusätzlicher Auflagen nach § 79 GewO 1994) hingewiesen, nicht jedoch der Inhalt derselben zitiert wird und dieser vollständig enthält, dass das Schiebefenster für den Gassenverkauf nur für den Verkaufsvorgang geöffnet werden darf und ansonsten dauernd geschlossen zu halten ist.

Schon die Formulierung dieser Auflage im zitierten Bescheid zeigt deutlich, dass nicht jedes Offenhalten dieses Fensters einen strafbaren Tatbestand verwirklicht, vielmehr das Öffnen des Fensters während eines Verkaufsvorganges zulässig ist. Ein derartig vollständiger Strafvorwurf wurde jedoch dem Berufungswerber weder im Rahmen der Aufforderung zur Rechtfertigung noch im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses, aber auch nicht in der Begründung desselben vorgeworfen und kann daher unter Beachtung des § 31 Abs.2 VStG auch von der Berufungsbehörde nicht mehr nachgeholt werden, weshalb bereits aus diesen Gründen das Straferkenntnis der belangten Behörde vom 2. Oktober 2003 mit Rechtswidrigkeit belastet ist.

 

Gemäß § 44a Z2 VStG ist im Spruch des Straferkenntnisses die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, enthalten, gemäß Z3 die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung.

 

Der Vollständigkeit halber wird unter Bezugnahme auf diese Gesetzesbestimmungen darauf hingewiesen, dass im Spruch des Straferkenntnisses § 370 GewO 1994 ergänzend anzuführen ist, da dem Berufungswerber die Tat in seiner Funktion als gewerberechtlicher Geschäftsführer der A & Co. KEG. zur Last gelegt wurde.

 

Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, dass im Spruch die richtige und nur die richtige verletzte Verwaltungsvorschrift aufscheint; im gegenständlichen Fall besteht die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt wurde, aus der Strafbestimmung des § 367 Z25 GewO 1994 iVm der konkret zu bezeichnenden Untergliederung jenes Bescheides, in dem sich die betreffende, nicht beachtete, Auflage befindet (VwGH 24.11.1992, 90/04/0350).

Die zutreffende Strafnorm lautet § 367 Einleitungssatz GewO 1994.

 

Aus all diesen Gründen war insgesamt wie im Spruch zu erkennen, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen.

 

Zu II.:

Wird ein Strafverfahren eingestellt, so sind gemäß § 66 Abs.1 VStG die Kosten des Verfahrens von der Behörde zu tragen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. Reichenberger
 

 
 

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