VwSen-221958/3/WEI/Da

Linz, 24.05.2005

 VwSen-221958/3/WEI/Da Linz, am 24. Mai 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des H T, geb., vertreten durch den Bruder O T, p.A. P, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. Mai 2004, Zl. 330170283, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 116 Z 1 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz - WTBG (BGBl I Nr. 58/1999) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 200 Euro zu leisten.
 
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.
 
 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der in der Adressierung genannte Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Die P mit dem Sitz in L hat am 1.9.2003 in einem Bevollmächtigungsvertrag vom 1.9.2003 folgende Tätigkeiten angeboten, ohne die erforderliche Berechtigung zu besitzen:

'ausschließliche und alleinige Vertretung in allen Abgaben-, sozialversicherungsrechtlichen und wirtschaftlichen Angelegenheiten gegenüber den zuständigen Behörden'

'Gemäß Finanzstrafgesetz gilt diese Vollmacht auch für das Verfahren in Abgabenstrafsachen als Verteidiger.'

'Vertretung in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten gegenüber den zuständigen Sozialversicherungsträgern'

Die P hat keine Befugnis zur Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes.

Die Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren für Bundes-, Landes- und Gemeindeausgaben, ausgenommen der Vertretung vor den Finanzbehörden, den unabhängigen Verwaltungssenaten und dem Verwaltungsgerichtshof, ist den Wirtschaftstreuhandberufen (Selbständiger Buchhalter, Steuerberater, Buchprüfer, Wirtschaftsprüfer) vorbehalten. Die Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren für Bundes-, Landes- und Gemeindeabgaben vor den Finanzbehörden, den übrigen Gebietskörperschaften und den Unabhängigen Verwaltungssenaten ist den Wirtschaftstreuhandberufen des Steuerberaters, Buchprüfers bzw. Wirtschaftsprüfers vorbehalten. Die Beratung in Beitrags- Versicherungs- und Leistungsangelegenheiten der Sozialversicherungen und die Vertretung in erster und zweiter Instanz der betreffenden Verwaltungsverfahren ist den Wirtschaftstreuhandberufen des Steuerberaters, Buchprüfers bzw. Wirtschaftsprüfers vorbehalten.

Sie haben diese Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der P zu vertreten.

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 116 Z. 1 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz (WTBG)"

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage von "§ 116 WTBG, §§ 9, 16 und 19 VStG" eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Betrag von 100 Euro vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Bruders und Rechtsvertreters O T am 19. Mai 2004 zugestellt wurde, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnete Berufung vom 24. Mai 2004, mit der erschließbar die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird.

Die Berufung lautet:

"Einspruch gegen Straferkenntnis vom 10.05.2004

GZ. 330170283

Nehme ich bezug auf ihre Straferkenntnis vom 10.05.04 und teile ich Ihnen hiermit dass eine fehler durch den Mag. E zu Zustandekommen ist.

Deshalb kann ich leider die Straferkenntnis, nicht annehmen.

Weiter teilte ich am. 01.07.03 eine Generalvollmacht durch Fa. N uns erteilt wurde dass wir die in allen gesetzlich zulässigen Fällen aussergerichtlich und gerichtlich zu vertreten

Begründung :

Wie ich am.26.11.03 mit Mag. E telefonisch gesprochen habe wegen die gesendet Vollmacht und die Anzeige wusste er nicht Bescheid dass wir die vollmacht von seine Kanzlei bekommen haben,

zu Ihre Kenntnisnahme lege ich die gesamten Beschlusse von Landesgericht Linz bei.

Mit freundlichen Grüßen

P. K

(unleserliche Unterschrift wie in der Niederschrift vom 09.02.2004)"

2. Nach Ausweis der Aktenlage steht folgender S a c h v e r h a l t fest:

2.1. Mit Schreiben vom 24. November 2003, Zl. 2510/03/Fa, zeigte die Kammer der Wirtschaftstreuhänder in Wien der belangten Behörde unter Hinweis auf die Verwaltungsübertretung nach § 116 Z 1 WTBG an, dass die P unberechtigt Tätigkeiten anbietet, die Mitgliedern der Kammer der Wirtschaftstreuhänder vorbehalten sind. Zum Beweis übersendete die Kammer eine Vollmacht vom 1. September 2003, in der die Vertretung vor Behörden erwähnt wird, die zu den Vorbehaltsaufgaben der Mitglieder der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zählt.

Aus dem aktenkundigen, von der P geprüfter Buchhalter, verwendeten Bevollmächtigungsvertrag vom 1. September 2003 ist das Anbot der im Spruch angeführten Vorbehaltstätigkeiten ersichtlich, welche nur Wirtschaftstreuhänder oder teilweise auch Rechtsanwälte ausüben dürfen.

Mit der an die P gerichteten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7. Jänner 2004 hat die belangte Behörde die Verwaltungsübertretung wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet und wahlweise die Rechtfertigung anlässlich eines Termins zur Einvernahme oder durch eine schriftliche Stellungnahme ermöglicht.

2.2. Am 9. Februar 2004 führte die belangte Behörde eine Beschuldigtenvernehmung durch (vgl Niederschrift vom 9.2.2004). Zu diesem Termin erschienen ist Herr O T geb., der Bruder des Bw. Nach der aktenkundigen Generalvollmacht vom 15. Juli 2003 wurde er vom Bw bevollmächtigt, ihn in allen gesetzlich zulässigen Fällen außergerichtlich und gerichtlich zu vertreten. Insbesondere wurde er auch ermächtigt, Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen für den Bw vorzunehmen.

Aus dem im Akt einliegenden Firmenbuchauszug vom 10. Dezember 2003 zu FN 236369b geht hervor, dass der Bw Hauptgesellschafter (Stammeinlage 34.920 Euro) und als handelsrechtlicher Geschäftsführer seit 2. Juli 2003 selbständig vertretungsbefugt war. Einziger Mitgesellschafter (Stammeinlage 1.080 Euro) war sein oben genannter Bruder. Dieser erklärte bei der Einvernahme, dass der Bw seit 24. Dezember 2003 aus der Firma ausgeschieden und nunmehr er der handelsrechtliche Geschäftsführer wäre.

In der Sache selbst gab er zu, dass das aktenkundige Vollmachtformular von der P K verwendet wurde, angeblich weil es wegen "Finanz-Online" Probleme gegeben hätte. Man habe für einen Kunden des Wirtschaftstreuhandbüros E die Lohnverrechnung gemacht und von diesem Büro das Vollmachtsformular erhalten, das auch bei anderen Kunden verwendet wurde. Bei der P K hätte man nicht gewusst, dass dieses Formular nicht verwendet werden darf. Diese Firma hätte nunmehr aber die Eintragung in die Liste der Wirtschaftstreuhänder als selbständiger Buchhalter beantragt. Sie werde noch diese Woche in die Liste eingetragen.

2.3. Mit Schreiben vom 29. März 2004 berichtete die belangte Behörde der Kammer der Wirtschaftstreuhänder in Wien über die Beschuldigteneinvernahme und ersuchte um Mitteilung, ob die P K tatsächlich Mitglied der Kammer der Wirtschaftstreuhänder geworden ist.

Mit Antwortschreiben vom 6. April 2004 teilte die Kammer der Wirtschaftstreuhänder mit, dass die P K über keine Berufsbefugnis als "Selbständige Buchhaltungsgesellschaft" verfüge und auch nie beantragt habe. Diese Gesellschaft sei daher auch nicht berechtigt, einen Wirtschaftstreuhandberuf auszuüben.

2.4. Die belangte Behörde erließ daraufhin das angefochtene Straferkenntnis vom 10. Mai 2004. Begründend ging sie vom oben angeführten Sachverhalt aus, stellte die Rechtsnormen zum Berechtigungsumfang der Wirtschaftstreuhandberufe dar und folgerte, dass die P K die nicht in die Liste der Wirtschaftstreuhandberufe eingetragen ist, die im Spruch angelasteten Tätigkeiten ohne die erforderliche Berechtigung angeboten hat. Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung sei damit erfüllt. Zum Verschulden ging die belangte Behörde unter Hinweis auf § 5 Abs 1 VStG von einem Ungehorsamsdelikt aus und stellte fest, dass die Rechtfertigung zur Schuldentlastung nicht geeignet war.

2.5. Mit Schreiben vom 11. Jänner 2005 übermittelte die Kammer der Wirtschaftstreuhänder in Wien dem Oö. Verwaltungssenat eine Kopie des im UWG-Verfahren erwirkten rechtskräftigen Versäumungsurteils des Landesgerichts Linz vom 22. Jänner 2004, Zl. 1 Cg 306/03w-4, welches wie folgt lautet:

"Die beklagte Partei P K K, L ist schuldig der klagenden Partei K, S, W, vertreten durch Dr. H L, Rechtsanwalt, G, W, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, ohne die erforderliche Berechtigung einen Wirtschaftstreuhandberuf auszuüben und insbesondere die Vertretung vor Behörden anzubieten, die den Selbständigen Buchhaltern, Steuerberatern, Buchprüfern und Wirtschaftsprüfern vorbehalten ist. Die Beklagte ist weiters schuldig, der Klägerin zu Handen ihres Rechtsanwalts Dr. H L, H F K, Rechtsanwälte in W die mit E 3.096,80 bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen."

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht. Durch das gegen die P K ergangene Versäumungsurteil des Landesgerichts Linz wird der Akteninhalt noch bestätigt. Im Ergebnis waren nur Rechtsfragen zu beurteilen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in der Sache erwogen:

4.1. Gemäß den Strafbestimmungen des § 116 WTBG begeht - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet - eine mit Geldstrafe von 436 Euro bis zu 14.536 Euro zu bestrafende Verwaltungsübertretung, wer

1. einen Wirtschaftstreuhandberuf selbständig ausübt oder eine der in §§ 2 bis 5 angeführten Tätigkeiten anbietet, ohne die erforderliche Berechtigung zu besitzen, oder
2. eine Berufsbezeichnung gemäß den §§ 67 oder 84 unberechtigt verwendet oder
3. der Verpflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 91, ohne davon entbunden zu sein, zuwiderhandelt.

Der Berechtigungsumfang der verschiedenen Wirtschaftstreuhandberufe (§ 1 WTBG) wird in § 2 (Selbständiger Buchhalter), § 3 (Steuerberater), § 4 (Buchprüfer), und § 5 (Wirtschaftsprüfer) näher umschrieben.

Nach § 7 Abs 1 WTBG dürfen Wirtschaftstreuhandberufe selbständig durch Berufsberechtigte, das sind entweder natürliche Personen oder Gesellschaften, ausgeübt werden. Gemäß § 7 Abs 2 WTBG ist eine natürliche Person berufsberechtigt und somit zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt, nachdem sie durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder öffentlich bestellt wurde.

§ 7 Abs 3 WTBG bestimmt, dass eine Gesellschaft berufsberechtigt und somit zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt ist, nachdem sie durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder anerkannt wurde.

Nach § 163 Abs 2 WTBG sind ordentliche Mitglieder der Kammer alle jene, die durch Bestellung oder Anerkennung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt sind. Gemäß § 164 Abs 1 WTBG beginnt die ordentliche Mitgliedschaft mit dem Tag der Bestellung oder Anerkennung und endet mit dem Tag des Erlöschens der Berechtigung zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes.

4.2. Aus §§ 3 bis 5 WTBG ergibt sich, dass die Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren für Bundes-, Landes- und Gemeindeabgaben und in Beihilfeangelegenheiten vor den Finanzbehörden, den übrigen Gebietskörperschaften und den Unabhängigen Verwaltungssenaten sowie die Beratung in Beitrags-, Versicherungs- und Leistungsangelegenheiten der Sozialversicherungen und die Vertretung in erster und zweiter Instanz der betreffenden Verwaltungsverfahren den Wirtschaftstreuhandberufen Steuerberater, Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer vorbehalten sind. Wirtschaftsprüfer sind nach § 5 Abs 2 WTBG auch zur Vertretung in Abgaben- und Abgabenstrafverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof berechtigt.

Mit dem Bevollmächtigungsvertrag vom 1. September 2003 hat die P K Vertretungstätigkeiten vor den zuständigen Behörden in Abgaben- und Abgabenstrafverfahren und sozialversicherungsrechtlichen Verfahren angeboten und sich insofern eine umfassende Vollmacht erteilen lassen, obwohl diese Gesellschaft mangels Anerkennung durch die Kammer der Wirtschaftstreuhänder nicht zur selbständigen Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes berechtigt war. Das entsprechende Formular wurde laut Aussage des Bruders des Bw (vgl Niederschrift vom 09.02.1994) sogar noch bei anderen Kunden verwendet. Die Behauptung des Bruders des Bw anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme, man habe die Eintragung in die Liste der Wirtschaftstreuhänder als "Selbständiger Buchhalter" beantragt und werde noch diese Woche in die Liste eingetragen, hat sich - wie aus dem Schreiben der Kammer vom 6. April 2004 an die belangte Behörde klar hervorgeht - als unwahre Schutzbehauptung herausgestellt.

Gemäß § 9 Abs 1 VStG war der Bw als der im Tatzeitpunkt bestellte handelsrechtliche Geschäftsführer der P K für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese juristische Person strafrechtlich verantwortlich. Er hatte demnach die Verwaltungsübertretung nach dem § 116 Z 1 WTBG zu verantworten, dass die P K einige der in §§ 2 bis 5 WTBG angeführten Tätigkeiten anbot, ohne die erforderliche Berechtigung zu besitzen.

4.3. In der Berufung vom 24. Mai 2004 wird nichts vorgebracht, was für eine Entlastung des Bw sprechen könnte. Die vorgelegte (weitere) Generalvollmacht von der N vom 1. Juli 2003 vermag an dem Inhalt des angelasteten Bevollmächtigungsvertrags vom 1. September 2003 nichts zu ändern. Auch in der erwähnten Generalvollmacht hat die P K offenbar unberechtigt im geschäftlichen Verkehr die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung mit der leerformelhaften Einschränkung "in allen gesetzlich zulässigen Fällen" angeboten, obwohl ihr eine solche Vertretungsbefugnis als berufsmäßiger Parteienvertreter überhaupt nicht zukam.

Dass der Fehler - wie die Berufung pauschal behauptet - bei Mag. E läge, kann aus den mit der Berufung vorgelegten Unterlagen nicht schlüssig nachvollzogen werden. Aus der vorgelegten Kopie einer Eidesstattlichen Erklärung vom 14. November 2003 der Frau Dr. I H, stellvertretende Direktorin der K in W, geht nur hervor, dass der Steuerberater Mag. M F E die Vollmacht der P K die insbesondere zur Vertretung vor Behörden berechtigt, der Kammer übergeben und damit die Anzeige wegen unberechtigter Ausübung eines Wirtschaftstreuhandberufes erstattet hatte.

Die anlässlich der Beschuldigtenvernehmung gewählte Verantwortung, man hätte nicht gewusst, das gegenständliche Bevollmächtigungsformular nicht verwenden zu dürfen, ist nicht zur Entlastung vom Tatvorwurf geeignet, zumal fahrlässiges Fehlverhalten zur Begehung des Ungehorsamsdelikts nach § 116 Z 1 WTBG ausreicht. Ein Rechtsirrtum wäre durch Einholung fachkundigen Rates (zB durch Anfrage bei der Kammer für Wirtschaftstreuhänder) leicht vermeidbar gewesen. Von einer erwiesenermaßen unverschuldeten Unkenntnis der einschlägigen Verwaltungsvorschriften kann beim gegebenen Sachverhalt überhaupt keine Rede sein. Vielmehr wäre der Bw als Geschäftsführer der P K verpflichtet gewesen, die Berufsbefugnisse eines gewerblichen Buchhalters von denen eines Wirtschaftstreuhänders zu unterscheiden und sich ein klares Bild über die eigenen Möglichkeiten im geschäftlichen Verkehr zu machen. Die Nichtbeachtung dieser Erkundigungspflicht ist ihm vorzuwerfen und bedeutet im Ergebnis zumindest ein fahrlässiges Verschulden.

4.4. Im Rahmen der Strafbemessung ging die belangte Behörde entsprechend den Angaben anlässlich der Beschuldigtenvernehmung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten aus. Strafmildernd wertete sie die Unbescholtenheit, erschwerend keinen Umstand.

Nach Abwägung aller Umstände iSd § 19 VStG ist beim gegebenen Strafrahmen von 436 Euro bis 14.536 Euro die von der belangten Behörde im unteren Bereich angesiedelte Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (6,87%) jedenfalls als tat- und schuldangemessen anzusehen und durchaus auch den Lebensverhältnissen des Bw angepasst. Sie erscheint dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats aus präventiven Überlegungen unbedingt notwendig, um die P K und ihre Geschäftsführer in Hinkunft zu rechtstreuem Verhalten zu bewegen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß dem § 16 Abs 1 und 2 VStG mangels anderer Regelung im § 116 WTBG innerhalb eines Strafrahmens von 2 Wochen festzusetzen. Die Bemessung der belangten Behörde mit 23 Stunden entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt und kann ebenfalls nicht beanstandet werden.

5. Im Ergebnis hatte der unabhängige Verwaltungssenat daher sowohl den Schuldspruch als auch den Strafausspruch der belangten Behörde zu bestätigen und die vorliegende Berufung als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 
 

Dr. W e i ß