VwSen-221998/2/Kl/Pe

Linz, 07.04.2005

 VwSen-221998/2/Kl/Pe Linz, am 7. April 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn J Z, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. J H, Mag. Dr. T H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 28.12.2004, Ge96-44-2004, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung hinsichtlich Faktum 1 wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich Schuld und Strafe mit der Maßgabe bestätigt, dass der letzte Absatz des Tatvorwurfes zu lauten hat: "Die Verladearbeiten von Schweinehälften außerhalb der genehmigten Betriebszeiten sind aufgrund des von weitem hörbaren Lärms grundsätzlich geeignet, die Nachbarn durch Lärm im Sinn des § 74 Abs.2 Z2 GewO zu belästigen, weshalb die Änderung der Verlade- bzw. Betriebszeiten genehmigungspflichtig ist."

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 sowie § 45 Abs.1 Z1 und 3 VStG.

zu II.: §§ 64 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 28.12.2004, Ge96-44-2004, wurde über den Berufungswerber jeweils eine Geldstrafe von 2.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 200 Stunden (in zwei Fällen) wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z3 erster und zweiter Fall GewO verhängt, weil er als gewerbebehördlicher Geschäftsführer der Familie Z GmbH & Co KG,

1. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung geändert und
2. nach der nicht genehmigten Änderung betrieben hat.

Zu 1.): Die Änderung hat er dadurch vorgenommen, dass er die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 5.2.1996, Ge20-4123-1995, für Verladung genehmigten Betriebszeiten von 5.00 Uhr bis 20.00 Uhr dadurch geändert hat, dass am 16.8.2004 bis 23.50 Uhr auf dem Gelände des Schlachthofes, in seinem Auftrag Schweinehälften verladen wurden, obwohl das Verladen von Schweinen zu dieser Zeit, nicht dem oben angeführten Genehmigungsbescheid entspricht. Er hat dadurch eine genehmigungspflichtige Änderung einer genehmigten Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung vorgenommen. Eine Änderung ist jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Anlage betreffende Maßnahme, sowie jeder Betrieb der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, des Inhabers der Betriebsanlage durch die sich in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO bezeichneten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen nachteiligen Einwirkungen ergeben können. Eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage bedarf unter der Voraussetzung des § 81 GewO einer gewerbebehördlichen Genehmigung. Die Verladearbeiten von Schweinehälften außerhalb der genehmigten Betriebszeiten sind aufgrund des von weitem hörbaren Lärms grundsätzlich geeignet, in die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO geschützten Rechte bzw. Interessen einzugreifen bzw. diese zu beeinträchtigen. Diese Änderung der Verlade- bzw. Betriebszeiten wäre daher genehmigungspflichtig.

Zu 2.): Er hat die nicht genehmigte geänderte Betriebsanlage dadurch betrieben, dass am 16.8.2004 bis 23.50 Uhr auf dem Gelände des Schlachthofes, in ihrem Auftrag Schweinehälften verladen wurden, obwohl das Verladen von Schweinen zu dieser Zeit, nicht dem oben angeführten Genehmigungsbescheid entspricht.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Es wurde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Verhängung nur einer Geldstrafe für nur ein Delikt und die Verhängung einer milderen Strafe beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass laut Zeugenaussage die Überschreitung bis 22.00 Uhr vorlag; aus Versehen wurden 20 Schweinehälften vergessen, welche dann noch aufgeladen wurden. Diese Verladung dauerte nur fünf Minuten. Es sei daher zu einer einmaligen Überschreitung der in den Projektsunterlagen angegebenen Betriebszeiten am 16.8.2004 gekommen. Eine einmalige Überschreitung der Betriebszeit am Tag der Tat bewirkt noch kein Anderswerden der Betriebsanlage und keine Änderung. Sollte die Behörde von einer Änderung ausgehen, dann besteht zum zweiten Fall der Gesetzesstelle Deliktskonkurrenz der Strafanspruch wegen der nachfolgenden Benützung wird von der vorangegangenen konsenslosen Änderung konsumiert. Die zweite Strafe dürfte daher keinesfalls verhängt werden. Im Übrigen wurde auf die Zeugenaussage des Herrn J Z jun. verwiesen, wonach die Verladetätigkeit selbst keinen Lärm erzeugte. Die Anzeigerin L N hätte aufgrund des Lärms nicht einschlafen können, hätte aber nicht gesehen, welche Tätigkeiten beim Schlachthof verrichtet wurden. Die Behörde wäre daher verpflichtet gewesen zu prüfen, welcher Art die angeblichen Emissionen waren. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde bemängelt, dass die Behörde von einem Einkommen von 4.000 Euro ausgegangen ist, ohne dies dem Beschuldigten vorzuhalten.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Weil der angefochtene Bescheid aufzuheben war bzw. unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und die Höhe der Strafe angefochten wurde, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51e Abs.2 und 3 VStG).

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist mit dem Tatbestandsmerkmal "ändert" bzw. "Änderung" in § 366 Abs.1 Z3 GewO jede - durch die erteilte Genehmigung nicht gedeckte - bauliche oder sonstige, die genehmigte Anlage betreffende Maßnahme des Inhabers der Betriebsanlage erfasst, durch die sich die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 bezeichneten Gefährdungen usw. ergeben können (u.a. VwGH 20.9.1994, 93/ß4/0081). Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung (VwGH 22.4.1997, 96/04/0253). Das Tatbestandsmerkmal des "Änderns" ist nicht erst erfüllt, wenn die Änderungsmaßnahme abgeschlossen ist, es ist vielmehr bereits gegeben, wenn mit der Herstellung der die Änderung der Betriebsanlage bezweckenden Maßnahme begonnen wird (VwGH 1.7.1997, 97/04/0063).

Auch die Reglung der Betriebszeiten, die sich nicht in Auflagen des Genehmigungsbescheides, sondern in der in den Spruch dieses Bescheides aufgenommenen Betriebsbeschreibung befindet, erlangt insofern normativen Charakter, als damit der Betrieb der Betriebsanlage nur im Rahmen dieser Betriebszeiten genehmigt ist. Damit ist aber jeder Betrieb dieser Betriebsanlage außerhalb der genehmigten Betriebszeiten als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage anzusehen, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 der Genehmigung nach dieser Bestimmung bedarf (VwGH 18.6.1996, 96/04/0050).

Sowohl im Verfahren erster Instanz als auch im Berufungsverfahren ist unbestritten und erwiesen, dass am Tattag die im Spruch näher angeführten im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid gemäß der Betriebsbeschreibung genehmigten Betriebszeiten, nämlich die Verladungszeit von 5.00 Uhr bis 20.00 Uhr, überschritten wurde, indem bis 22.00 Uhr Verladetätigkeiten durchgeführt wurden und auch noch kurz vor 23.50 Uhr auf Anordnung des Herrn Z jun. 20 Schweinehälften verlanden wurden. Es wurden daher die Verladezeiten, die behördlich genehmigt waren, überschritten, was eine Änderung der Betriebszeit, nämlich eine Ausdehnung der Betriebszeit, bedeutet und somit eine durch die Änderung der Betriebszeit erreichte Änderung der Betriebsanlage. Auf die obzit. Judikatur wird hingewiesen.

Dass die Überschreitung der genehmigten Verladezeit nur einmal, nämlich am Tattag erfolgt ist, ändert nichts an dem Umstand, dass schon mit dieser Tätigkeit eine Änderung vorgenommen wurde. Auf die obzit. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird hingewiesen, wonach schon Maßnahmen der Herstellung der Änderung der Betriebsanlage genügen, und für das Tatbestandsmerkmal des "Änderns" nicht erforderlich ist, dass die Änderungsmaßnahme abgeschlossen ist.

Weiters ist bereits aus der Lebenserfahrung erwiesen, dass der Betrieb eines Schlachthofes, konkret der Vorgang des Verladens, geeignet ist, Interessen gemäß § 74 Abs.2 Z1 bis 5 GewO zu beeinträchtigen oder zu gefährden. Die Verladung von Tieren ist insbesondere geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Jedenfalls ist aber auch die Ausdehnung der Verladezeiten in die Nachtzeiten geeignet eine Beeinträchtigung der genannten Nachbarinteressen hervorzurufen. Es war daher auch Genehmigungspflicht für die Änderung gegeben. Auf die entsprechende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird hingewiesen, wonach nach § 81 Abs.1 GewO nur eine solche Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung bedarf, die geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen (z.B. VwGH 16.12.1998, 98/04/0033). Diese Genehmigungspflicht ist aber bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die bezeichneten Beeinträchtigungen hervorzurufen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068). Die Genehmigungspflicht der Änderung besteht schon im Falle der bloßen Möglichkeit einer Beeinträchtigung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen (VwGH 24.4.1990, 89/04/0194; 22.4.1997, 96/04/0253).

Eine solche Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Nachbarn durch Lärm wurde bereits oben ausgeführt und ist nach menschlicher Erfahrung zugrunde zu legen. Es war daher auch die Genehmigungspflicht gegeben. Konkrete Ausführungen der Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Nachbarn finden sich bereits im angefochtenen Straferkenntnis in der Begründung auf Seite 4. Daraus ist auch zu entnehmen, dass nicht nur aufgrund des Vorhandendseins konkret genannter Nachbarn, nämlich der im Beweisverfahren einvernommenen Frau L N, die Möglichkeit einer Beeinträchtigung von Nachbarn gegeben ist, sondern, dass auch im konkreten Fall die Nachbarin durch Lärm gestört wurde, was zur Anzeige und Einleitung des Strafverfahrens führte. Wenn auch eine tatsächlich erfolgte Lärmbeeinträchtigung für die Genehmigungspflicht nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich ist, so war im gegenständlichen Fall eine solche Beeinträchtigung aber auch tatsächlich laut Aussage der Nachbarin und des Beschuldigten anlässlich des Einschreitens der Meldungsleger gegeben. Dass die Nachbarin nicht konkret den Lärm auf Verladetätigkeiten beziehen konnte, sondern durch den Lärm durch den Betrieb im Schlachthof gestört war, reicht dabei aus. Weil eine tatsächliche Lärmbeeinträchtigung nicht entscheidungserheblich ist, war daher ein diesbezügliches Beweisverfahren nicht erforderlich. Ein weiteres Tatsachenvorbringen enthält die Berufung nicht. Im Übrigen geht der Berufungswerber selbst von der Genehmigungspflicht aus, weil aus dem Betriebsanlagenakt ersichtlich ist, dass er schon vor längerer Zeit um eine Ausweitung der Verladezeit, also die Änderung der Betriebsanlagengenehmigung, bei der Gewerbebehörde angesucht hat. Es war daher jedenfalls auch von einer Genehmigungspflicht der Änderung der Betriebsanlage durch Änderung der Betriebszeit bzw. Verladezeit auszugehen. Dies war auch entsprechend im Spruch zu berichtigen bzw. zu konkretisieren, wobei das Straferkenntnis noch innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist ergangen ist und daher hinsichtlich einer Korrektur keine Verjährung eingetreten ist. Zu seiner Entlastung hat der Berufungswerber nichts vorgebracht; es war daher Verschulden gemäß § 5 Abs.1 VStG anzunehmen. Es ist daher das Faktum 1 hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

5.2. Hinsichtlich der Strafbemessung zu Faktum 1 stützt sich die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 VStG. Sie hat zu Recht auf die geschützten Interessen, nämlich den Schutz der Nachbarn vor Lärm und die Gesundheit von Menschen angeführt. Straferschwerend hat sie näher aufgezeigte einschlägige Verwaltungsvorstrafen gewertet und traten strafmildernde Umstände nicht hervor. Zu den persönlichen Verhältnissen hat die belangte Behörde schlüssig dargelegt, dass sie von einem der Lebenserfahrung entsprechenden Einkommen von 4.000 Euro monatlich ausging, weiters hat sie das Vermögen näher bezeichnet und berücksichtigt. Sorgepflichten lagen nicht vor und wurden nicht berücksichtigt. Diesen Erwägungen hat der Berufungswerber in seiner schriftlichen Berufung nichts entgegengehalten. Insbesondere hat er auch keine mildernden Umstände geltend gemacht. Er hat auch keinen Einkommensnachweis für ein geringeres Einkommen in der Berufung vorgelegt. Zum mangelnden Vorhalt in der ersten Instanz wird entgegengehalten, dass ein mangelhaftes Parteiengehör durch die Berufungserhebung geheilt ist (vgl. Judikatur des VwGH). Zu den persönlichen Verhältnissen ist dem Berufungswerber weiters entgegenzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dem Beschuldigten eine Mitwirkungspflicht zu solchen Umständen zukommt, bei denen der Behörde bei der Ermittlungstätigkeit die Hände gebunden sind bzw. ihr entsprechende Ermittlungen unmöglich sind, wie insbesondere die Einkommensverhältnisse. Bei der Strafbemessung liegt im Übrigen eine Ermessensentscheidung vor und hat die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Bestimmung des § 19 VStG von dem ihr zukommenden Ermessen auch in keiner gesetzwidrigen Weise Gebrauch gemacht. Schließlich ist insbesondere hervorzuheben, dass einerseits einschlägige Verwaltungsvorstrafen bestehen, die nicht geeignet waren, den Beschuldigten von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten, und andererseits der Strafrahmen bis 3.600 Euro noch nicht ausgeschöpft ist. Es war daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Insbesondere im Hinblick auf die Vorstrafen war sie aber auch erforderlich, um den Berufungswerber vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG waren mangels eines geringfügigen Verschuldens nicht gegeben.

5.3. Im Faktum 2 wirft die belangte Behörde dem Beschuldigten gemäß § 366 Abs.1 Z3 zweite Alternative GewO vor, die Betriebsanlage nach Änderung durch das Verladen von Schweinen am 16.8.2004 bis 23.50 Uhr auf dem Gelände des Schlachthofes betrieben zu haben, wobei unter der Darlegung, worin das Betreiben nach der Änderung gelegen sein sollte - wie bei der Änderung -, ebenfalls das Verladen am 16.8.2004 bis 23.50 Uhr umschrieben wird. Es wird daher die Änderung mit dem Betrieb gleichgesetzt und hiefür auch der gleiche Tatzeitpunkt angegeben. Dies ist schon nach dem gesetzlich definierten Tatbestand, dass nach der nichtgenehmigten Änderung betrieben wird, für ein und den selben Tatzeitpunkt unmöglich, weil erst nach Änderung der Betrieb der geänderten Betriebsanlage ohne entsprechende Bewilligung ein strafbares Verhalten darstellt.

Weiters war auch in Anbetracht des Umstandes, dass die zu Faktum 2 näher angeführte Tatkonkretisierung die Umschreibung der Änderung der Betriebsanlage darstellt, eine Konkretisierung hinsichtlich des Betriebes nicht gegeben, was aber ebenfalls nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich ist.

Unbeschadet dessen, dass grundsätzlich § 366 Abs.1 Z3 zwei alternative Straftatbestände enthält, welche auch kumulativ zu einer Bestrafung führen können, war aber im gegenständlichen Fall mangels der Erfüllung des Tatbestandes, dass nach Änderung betrieben wurde, der Tatbestand nach § 366 Abs.1 Z3 zweite Alternative nicht erfüllt. Es war daher diesbezüglich das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Weil die Berufung zum Faktor 2 Erfolg hatte, war diesbezüglich kein Kostenbeitrag aufzuerlegen. Hinsichtlich Fatum 1 war im Grunde der Bestätigung des Straferkenntnisses ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Tatkonkretisierung, Änderung, Genehmigungspflicht