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des Landes Oberösterreich
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VwSen-222000/2/Kl/Pe

Linz, 17.11.2005

 

 

VwSen-222000/2/Kl/Pe Linz, am 17. November 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn K H W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18.11.2004, Ge96-116-2003/Ew, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von insgesamt 60 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18.11.2004, Ge96-116-2003/Ew, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von je 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 12 Stunden, wegen jeweils einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z35 iVm § 114 GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 verhängt, weil er als zum Tatzeitpunkt verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Gastgewerbeberechtigung in der Betriebsart "Tanzcafe" der "O-W Gesellschaft m.b.H." im Standort, gemäß § 370 Abs.1 GewO zu verantworten hat, dass durch diese GmbH, die an jener Adresse die Diskothek "S" betreibt, in der Nacht vom 23. auf den 24.7.2003 in der Zeit von 23.00 Uhr bis 1.45 Uhr in dieser Diskothek durch seine Angestellten

  1. an den Jugendlichen A K, geb.,
  2. an den Jugendlichen H M, geb.,

alkoholische Getränke in Form von Bier und Mixgetränken ausgeschenkt wurden, obwohl gemäß § 114 GewO 1994 Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen dürfen, wenn nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen diesen Jugendlichen der Genuss von Alkohol verboten ist. Gemäß § 8 Abs.1 Satz 1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten.

Dies wurde von Beamten des Gendarmeriepostens Neuhofen/Krems anlässlich einer Kontrolle am 24.7.2003 um 1.55 Uhr vor der Diskothek "S" in, bzw. auf dem Parkplatz der Trafik P in, festgestellt.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in einer gesonderten Ausführung unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht und die Strafhöhe angefochten. Es wurde beantragt das Straferkenntnis aufzuheben, in eventu die Geldstrafe entsprechend schuld- und tatangemessen herabzusetzen. Insbesondere wurde ein Verschulden des Berufungswerbers als gewerberechtlicher Geschäftsführer bestritten. Im Eingangsbereich des gegenständlichen Lokales seien genaue Ausweiskontrollen durch das Empfangspersonal durchgeführt worden. Dies habe der Zeuge A K auch bei seiner Einvernahme bei der Gemeinde St. Marien am 13.4.2004 ausgesagt. Es werde kontrolliert und jeder Gast, der das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, bekomme einen Stempel und kann deshalb keine alkoholischen Getränke konsumieren. Allerdings hat er weiter ausgesagt, dass er am 24.7.2003 nicht kontrolliert worden sei. Er konnte jedoch nicht erklären, weshalb es zu keiner Kontrolle gekommen sei, sodass davon auszugehen sei, dass der Zeuge K selbst versucht habe, die Eingangskontrollen zu umgehen und in das Lokal zu gelangen. Auch sei nicht völlig lebensfremd, dass gerade Jugendliche, die kurz vor Vollendung des 16. Lebensjahres stehen, immer wieder versuchen (meistens gemeinsam mit anderen älteren Freunden), ungehindert in Lokale zu gelangen. Die Belegschaft des Tanzcafes "S" sei vom Berufungswerber vor jeder Öffnung des Betriebes dezidiert darauf hingewiesen worden, keinen Alkohol an Jugendliche auszuschenken. Diese Weisung erhalte die Betriebsleitung bzw. das Schankpersonal. Die Betriebsleitung erhalte überdies die Anweisung, die Einhaltung dieser Weisungen strengstens zu überwachen und dem Berufungswerber darüber zu berichten. Weiters erhalte das Empfangspersonal die Anweisung in jedem Fall genaue Ausweiskontrollen durchzuführen und jugendlichen Gästen unter 16 Jahren den Ausweis abzunehmen bzw. einen Stempel auf die Hand anzubringen, damit diese nicht in der Lage sind, alkoholische Getränke im Lokal zu erwerben. Gelegentlich komme es jedoch vor, dass ältere Kunden für eben diese Jugendlichen Getränke kaufen. Diese Vorgehensweise könne selbst bei äußerster Aufmerksamkeit der Belegschaft nur sehr schwer verhindert werden. Jedenfalls erhalten Besucher mit Stempel keine alkoholischen Getränke. Der Berufungswerber habe alle erdenklichen Maßnahmen getroffen, um die im Spruch vorgeworfene Verwaltungsübertretung hinanzuhalten. Unter Hinweis auf die ständige Judikatur wurde daher in rechtlicher Hinsicht die Annahme eines Verschuldens bestritten, weil der Berufungswerber in jedem Treffen mit dem Betriebsleiter und der gesamten Belegschaft des gegenständlichen Lokales vor jeder Öffnung des Betriebes darauf hinweise, in keinem Fall alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken. Deshalb habe er auch Weisung erteilt, im Eingangsbereich Ausweiskontrollen durchzuführen. Auch sei der Betriebsleiter überdies angewiesen, die Einhaltung dieser Weisungen strengstens zu überwachen und dem Berufungswerber darüber zu berichten. Der Betriebsleiter sei als Aufsichtsorgan geschult und beauftragt, das Schank- bzw. Eingangspersonal genau zu überwachen. Auch sei der Berufungswerber oft persönlich im Lokal anwesend, um den ordnungsgemäßen Betrieb und die Einhaltung der mit dem Betrieb des Lokales zusammenhängenden rechtlichen Vorschriften zu gewährleisten. Schließlich wurde die Strafhöhe bekämpft.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Weil eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt wurde, konnte von einer Berufungsverhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z3 VStG abgesehen werden. Darüber hinaus wurde im Wesentlichen die rechtliche Beurteilung bekämpft und die verhängte Strafhöhe bekämpft.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Insbesondere ergibt sich aus der Anzeige und steht fest, dass in der Nacht vom 23.7. auf den 24.7.2003 in der Zeit zwischen 23.00 Uhr und 1.45 Uhr es dem 15-jährigen A K ungehindert möglich war, zwei Gläser Flügerl zu konsumieren, welche ihm zuvor durch Angestellte des Betriebes ausgeschenkt worden waren. A K hat mit seinem 15-jährigen Freund H M, bei dem er übernachtet hat, gegen 23.00 Uhr das Haus verlassen und ist ohne Wissen der Eltern zur Disko "S" gefahren, wo sie ohne jede Kontrolle alkoholische Getränke konsumiert haben (ein Bier und zwei Flügerl). Um 1.45 Uhr haben sie dann ohne eine Kontrolle gehabt zu haben, sich auf den Nachhauseweg gemacht, wo sie von den Gendarmeriebeamten angehalten wurden.

 

Aus dem Gewerberegisterauszug ist ersichtlich, dass für die O-W GesellschaftmbH eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart "Tanzcafe" am Standort, besteht und als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber eingetragen ist.

 

Dieser Sachverhalt ist erwiesen durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Jugendlichen H M vor dem Marktgemeindeamt Neuhofen/Krems am 10.2.2004, bei welcher dieser angab, dass an diesem Abend bei ihm keine Ausweiskontrolle durchgeführt wurde. Da er das Lokal öfters besucht habe, wusste das Personal über sein Alter Bescheid. An diesem Abend hat er zwei Halbe Bier und drei Cola Whisky konsumiert. Auch war für eine gewisse Zeit dieses Abends Gratis-Ausschank, nämlich anlässlich der Geburtstagsfeier des Lokales. Er holte abwechselnd Getränke an der Bar. Auch hat er das Lokal bis zu diesem Vorfall öfter besucht und war es nie ein Problem alkoholische Getränke zu bekommen. Nach diesem Vorfall hat er bis zur Vollendung seines 16. Lebensjahres mit weiteren Besuchen gewartet. Dann gab es am Eingang eine Ausweiskontrolle und einen entsprechenden Altersstempel auf die Hand. Personen unter 16 Jahren müssen den Ausweis dort abgeben, damit die Ausgehzeit kontrollierbar ist.

 

Auch der zeugenschaftlich einvernommene Jugendliche A K, einvernommen vor dem Gemeindeamt St. Marien am 13.4.2004, gab an, dass Ausweiskontrollen nicht durchgeführt wurden. Er ging mit Freunden, hat bezahlt und ging in das Lokal hinein. Er konsumierte zwei Flügerl und ein Bier und hat die Getränke selbst bestellt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist er fast nie dort gewesen, an jenem Abend wurde er ja gleich erwischt. Seitdem er das 16. Lebensjahr vollendet hat, war er öfter dort und wird normalerweise schon kontrolliert. Man bekommt einen Stempel, damit man keine alkoholischen Getränke konsumieren kann, allerdings weiß er nicht warum es damals nicht so war.

 

Diese Zeugenaussagen wurden dem Berufungswerber im Verfahren erster Instanz auch zur Kenntnisnahme und Stellungnahme übermittelt und wurden die Aussagen vom Berufungswerber in seiner Stellungnahme vom 25.5.2004 nicht bestritten, sondern gab der Berufungswerber zu bedenken, dass es für das Personal aufgrund des Besucherandranges fast unmöglich sei, eine Person, die eher selten das Lokal aufsucht, wieder zu erkennen und sich zu erinnern, wie alt diese Person ist. Trotz genauer Ausweiskontrollen durch das Empfangspersonal sei es immer schwieriger die Jugendlichen an ihrem Aussehen zu erkennen zu welcher Alterstufe sie zugeordnet werden können. In jedem Meeting vor der Öffnung des Betriebes wird das Bedienpersonal darauf hingewiesen auf keinen Fall Alkohol an Jugendliche auszuschenken. Es können aber nicht jeder Kellner oder jede Kellnerin dabei beobachtet werden, welche Getränke an Personen verkauft werden.

 

Es konnte daher auch im Berufungsverfahren von den Zeugenaussagen und deren Glaubwürdigkeit ausgegangen werden. Insbesondere gaben beide Jugendlichen an, an diesem Abend nicht kontrolliert worden zu sein. Auch war es nach übereinstimmenden Aussagen leicht, sich alkoholische Getränke zu besorgen. Dies konnte daher zugrunde gelegt werden. Darüber hinaus gaben beide Zeugen übereinstimmend an, dass nach diesem Vorfall Ausweiskontrollen und die beschriebene Vorgangsweise mit dem Stempel erfolgte.

 

Es ist daher erwiesen, dass die beiden Jugendlichen das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, einer Ausweiskontrolle nicht unerzogen wurden, ohne Nachfrage nach ihrem Alter alkoholische Getränke an sie ausgegeben wurden und sie das Lokal freiwillig und selbständig wieder verlassen haben. Dies wurde in der Berufung im Übrigen auch nicht bestritten. Für die weiteren Berufungsausführungen hingegen, dass die Jugendlichen offensichtlich versucht hätten, diese Kontrollmaßnahmen zu umgehen, gibt es im gesamten Verwaltungsstrafverfahren keinen Hinweis und jedenfalls keine entsprechenden Beweise. Vielmehr haben keine Kontrollen bei den beiden Jugendlichen stattgefunden. Die Aussage, dass sie "eh gleich erwischt worden" sind, ist im Zusammenhang der getroffenen Aussage zu sehen, nämlich, dass sie nach Verlassen des Lokales dann bei der Beschaffung von Zigaretten durch die Gendarmerieorgane angehalten wurden.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z35 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen den Bestimmungen des § 112 Abs.5 oder des § 114 Alkohol ausschenkt.

Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.

Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten.

5.2. Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist daher erwiesen, dass die zwei im Spruch genannten Personen Jugendliche vor Vollendung des 16. Lebensjahres sind und an diese alkoholische Getränke ausgeschenkt wurden und daher die zitierte Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 begangen wurde. Diese Verwaltungsübertretungen hat der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 370 Abs.1 GewO zu verantworten.

Neben dem objektiven Tatbestand wurde aber auch in subjektiver Hinsicht die Übertretung begangen. Entgegen den Ausführungen in der Berufung ist nämlich gemäß § 5 Abs.1 VStG vom Verschulden, nämlich Fahrlässigkeit, immer dann auszugehen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber in seinem Vorbringen nicht gelungen. Insbesondere macht der Berufungswerber Weisungen geltend, nämlich dass sowohl der Betriebsleiter als auch das Personal angewiesen sind, im Eingangsbereich des Lokals Ausweiskontrollen durchzuführen und jedem Gast, der das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, einen Stempel zu verpassen und den Ausweis abzunehmen, und jedenfalls an solche Personen keine alkoholischen Getränke auszuschenken. Weiters wurde dargelegt, dass der Betriebsleiter das Personal auch zu überwachen hat und dem Berufungswerber darüber zu berichten hat.

Diesem Vorbringen ist die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach das Erteilen von Weisungen und das Beschränken des Beschuldigten auf die Oberaufsicht für eine Entlastung nicht ausreicht, sondern es hat der Beschuldigte sämtliche Maßnahmen darzulegen und unter Beweis zu stellen, die mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lassen. Solche Maßnahmen wurden jedoch vom Berufungswerber nicht geltend gemacht und nicht unter Nennung von Beweismitteln unter Beweis gestellt. Vielmehr beruft sich der Berufungswerber lediglich auf die Bestellung einer Betriebsleitung, entsprechende Anweisungen an die Betriebsleitung und gelegentliche Überwachungen der Betriebsleitung bzw. Pflicht zur Berichterstattung durch die Betriebsleitung. Es wird dem Unternehmer zwar zugestanden, dass er nicht alle Aufgaben selbst wahrnimmt, sondern delegiert, aber er hat doch unter Beweis zu stellen, dass er ein ausreichendes Kontrollnetz geschaffen hat und seiner Kontrollpflicht nachgekommen ist. Dass der Berufungswerber selbst den Betriebsleiter kontrolliert bzw. kontrolliert, dass der Betriebsleiter seinen (delegierten) Pflichten nachkommt, wurde nicht unter Beweis gestellt. Vielmehr sind aber nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof stichprobenartige Kontrollen durch den Beschuldigten nicht ausreichend für ein funktionierendes Kontrollsystem. Darüber hinaus hat aber das zugrundegelegte Beweisverfahren gezeigt, dass an diesem Tag überhaupt keine Kontrollen durchgeführt wurden, weder Eingangskontrollen noch Kontrollen bei der Ausschank der Getränke. Auch ergab das Beweisverfahren unwidersprochen, dass zu einem gewissen Zeitpunkt gratis alkoholische Getränke ausgegeben wurden. Dies ebenfalls ohne Kontrolle. Es ist daher ein lückenloses und funktionierendes Kontrollnetz zum Tatzeitpunkt nicht geschaffen gewesen und war daher vom Verschulden des Berufungswerbers auszugehen. Es ist aber dem Berufungswerber zuzugestehen, dass nach diesem Vorfall offenbar strengere Eintrittskontrollen tatsächlich durchgeführt wurden. Allerdings kann ein gesetzeskonformes Verhalten nach dem Tatzeitpunkt das gesetzte Verschulden nicht beseitigen.

5.3. Hinsichtlich der Strafhöhe ist auszuführen, dass die belangte Behörde im Straferkenntnis der Strafbemessung sämtliche Gründe nach § 19 Abs. 1 und 2 VStG zugrunde gelegt hat. Die Strafbemessung ist eine Ermessensentscheidung und war im Rahmen der Berufung nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Insbesondere hat die belangte Behörde auf das erhebliche öffentliche Interesse des Entgegenwirkens gegen den Alkoholmissbrauch hingewiesen. Auch waren keine Milderungsgründe zu beachten. Erschwerend waren bereits vorliegende Vorstrafen nach der GewO. Auch wurden die geschätzten persönlichen Verhältnisse von der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keine Sorgepflichten und kein Vermögen, und wurde dieser Schätzung nichts entgegnet. Auch hat die Berufung keine weiteren zu berücksichtigenden Umstände hervorgebracht. Angesichts des Unrechtsgehaltes der Tat, und der zugrundezulegenden persönlichen Verhältnisse war daher die Verhängung einer Geldstrafe von 150 Euro je Delikt im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 2.180 Euro nicht überhöht, sondern im untersten Bereich des Strafrahmens. Die Strafe ist aber erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und ihn zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu bewegen. Es war daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. Die Voraussetzungen nach § 21 VStG, insbesondere geringfügiges Verschulden waren nicht gegeben.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

keine Kontrolle, alkoholische Getränke, Jugendliche, Kontrollsystem

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