VwSen-222022/2/Bm/Sta

Linz, 13.07.2005

VwSen-222022/2/Bm/Sta Linz, am 13. Juli 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn S D J-B, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, L, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2.6.2005, Ge96-16-5-2005, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird hinsichtlich Schuld als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis insoweit bestätigt.

Der Berufung wird hinsichtlich Strafe insofern stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
28 Stunden herabgesetzt werden.

2. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 30 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.

Zu II.: §§ 64, 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2.6.2005, Ge96-16-5-2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß
§ 366 Abs.1 Z1 iVm § 1 Abs.2 und § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter der H K OEG in G, G, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs.1 VStG Folgendes zu vertreten:

Am 27.12.2004 um 12.45 Uhr wurde durch Organe des Gendarmeriepostens Gallneukirchen eine gewerberechtliche Überprüfung durchgeführt. Im Zuge dieser Überprüfung ergab sich, dass Sie in der Zeit vom 1.7.2004 bis zum 27.12.2004 im obgenannten Standort die Pizzeria "I T" betrieben und dadurch das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Gasthauses selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt haben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen.

Im genannten Lokal befanden sich zum Zeitpunkt der Kontrolle 2 Gäste, die gegen Entgelt bewirtet wurden. Außerdem befanden sich der Koch sowie ein Koch-Kellner-Lehrling im Lokal.

Sie haben somit als persönlich haftender Gesellschafter des Lokals "I T" in der Zeit vom 1.7.2004 bis zum 27.12.2004 ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung betrieben."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus, bei der am 27.12.2004 um 12.45 Uhr durchgeführten Kontrolle im Lokal "I T" sei eine gewerberechtliche Überprüfung durchgeführt worden. Beim Betreten des Lokals seien zwei Gäste angetroffen worden. Weiters haben sich der Koch sowie der Koch-Kellnerlehrling im Lokal aufgehalten. Des Weiteren sei der handelsrechtliche Geschäftsführer H K D angetroffen worden.

Zu der Aussage, dass durch das Übergehen von der U KEG in die H K OEG keine Konsequenzen entstanden seien, sei zu sagen, dass zwar der gewerberechtliche Geschäftsführer weiterhin Herr S S sei, die Firma U KEG jedoch eine andere Persönlichkeit darstelle als die H K OEG, zumal die persönlich haftenden Gesellschafter andere seien. Die Übertretung sei an sich zugegeben worden, wenn auch im eingeschränkten Zeitraum. Dieser in der Aufforderung in der Rechtfertigung angegebene Zeitraum vom 27.5.2004 bis zum 27.12.2004 sei deshalb eingeschränkt worden, da angegeben worden sei, erst mit 1.7.2004 das Gastgewerbe tatsächlich ausgeübt zu haben. Das Gewerbe mit dem Wortlaut "Gastgewerbe gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Restaurants" sei mit 28.12.2004 begründet worden.

Zur Strafbemessung führte die belangte Behörde aus, ein Schuldausschließungsgrund oder sonstige Entlastungsgründe konnten nicht gefunden werden. Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet; Erschwerungsgründe wurden nicht gewertet. Nach Abwägung der vorliegenden Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe, die sich im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewege angemessen. Zudem sei diese nach Ansicht der Behörde geeignet, von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien in der Aufforderung zur Rechtfertigung wie folgt eingeschätzt worden: monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten. Da diese im Verfahren angenommenen Angaben nicht korrigiert worden seien, seien diese Verhältnisse der Strafbemessung zu Grunde gelegt worden.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und im Wesentlichen damit begründet, dass es zwar richtig sei, dass es sich bei der H K OEG um ein anderes Rechtsobjekt als die U KEG handle, aber die U KEG sei streng genommen der Verpächter. Dadurch und insbesondere dadurch, dass auch der gleiche gewerberechtliche Geschäftsführer tätig gewesen sei, sei bereits am 1.7.2004 sichergestellt gewesen, dass die gewerberechtlichen Vorschriften eingehalten würden und auch eingehalten worden seien, denn die Tätigkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers sei nahtlos übergegangen. Dadurch ergebe sich aber auch, dass ein gewerberechtlicher Verantwortlicher und auch gegenüber der Behörde Verantwortlicher ständig zu jedem Zeitpunkt eingesetzt gewesen sei. Nachdem von Seiten der H K OEG bzw. des Berufungswerbers bereits der Auftrag erteilt worden sei, die Ummeldung durchzuführen, stelle die Angelegenheit einen derart leichten Grad des Versehens dar, dass mit einer Ermahnung das Auslangen zu finden wäre.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz. Auf Grund der Höhe der verhängten Geldstrafe und des Umstandes, dass letztlich nur die rechtliche Beurteilung angefochten wurde sowie eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt wurde, war eine mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 51g Abs.2 VStG).

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dies bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs.3 dieser Bestimmung liegt Selbstständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Gemäß § 1 Abs.4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Nach § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe für die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Fest steht auf Grund der Aktenlage und wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten, dass die H K OEG, in der Zeit von 1.7.2004 bis zum 27.12.2004 das Gastgewerbe ausgeübt hat.

Die H K OEG stellt eine von der U KEG zu unterscheidende Gesellschaft mit unterschiedlicher Gesellschaftsform dar, die auch im Firmenbuch unter FN eingetragen ist, und bedarf es demnach bei Ausübung eines Gewerbes durch die H K OEG auch einer entsprechenden Gewerbeberechtigung; eine Übertragung der Gewerbeberechtigung von der U KEG auf die H K OEG ist schon auf Grund des Wesens der Gewerbeberechtigung als persönliches Recht nicht möglich.

Eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe war für den Tatzeitraum für die H K OEG vor der Gewerbebehörde nicht eingetragen und gemeldet.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen

Soweit der Berufungswerber die Ansicht vertreten sollte, dass durch den Umstand, dass sowohl bei der H K OEG als auch bei der U KEG der gewerberechtliche Geschäftsführer ident und somit für die Ausübung des Gewerbes durch die H K OEG eine Gewerbeberechtigung nicht erforderlich sei, da damit ein gewerberechtlicher Verantwortlicher zu jedem Zeitpunkt eingesetzt gewesen sei, erliegt er einem Rechtsirrtum, der sein Verschulden nicht auszuschließen vermag. Dem Berufungswerber ist es nach der ständigen Judikatur des VwGH zuzumuten, dass er die für die Ausübung des Gewerbes maßgeblichen Vorschriften kennt oder sich zumindest bei der zuständigen Behörde Kenntnis verschafft und dass er sich gemäß den Berufsausübungsvorschriften verhält.

Es war daher eine Sorgfaltsverletzung durch den Berufungswerber festzustellen und vom fahrlässigen Verhalten auszugehen.

Zur Strafhöhe ist auszuführen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

§ 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Auch bei der Strafbemessung hat die Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtslage, gelegen in der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe klar und übersichtlich zusammenzufassen.

Zur Begründung für die Strafbemessung führte die Erstbehörde an, dass die bisherige Unbescholtenheit mildernd, Erschwerungsgründe nicht gewertet wurden. Die Erstbehörde hat die geschätzten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers, nämlich ca. 1.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen.

Aus spezialpräventiven Überlegungen - der Oö. Verwaltungssenat ist der Ansicht, dass die verhängte Geldstrafe von 300 Euro ausreicht, um den Berufungswerber in Hinkunft von weiteren Übertretungen abzuhalten - und in Anbetracht der Tatsache, dass vom Berufungswerber sofort nach der durchgeführten Überprüfung am 27.12.2004 die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde erstattet wurde, erachtet es der unabhängige Verwaltungssenat als vertretbar, sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe zu reduzieren.

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerber in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers wurden aber jene durch die Strafbestimmung geschützten Interessen, wie zB geordnete Gewerbeausübung, geordneter Wettbewerb, volkswirtschaftliche Interessen etc. verletzt.

Angesichts der Dauer der unbefugten Gewerbeausübung (1.7.2004 bis 27.12.2004) kann keinesfalls von einem geringen Unrechtsgehalt ausgegangen werden.

Zu II.:

Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r