VwSen-222026/9/Kl/Pe

Linz, 29.09.2005

VwSen-222026/9/Kl/Pe Linz, am 29. September 2005

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F R, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.7.2005, Gz.: 0007688/2004, wegen einer Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9.9.2005 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.7.2005, Gz.: 0007688/2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 8 des Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84 verhängt, weil er es als Inhaber und Betreiber des Lokales "C", welches in der Betriebsart Bierstube betrieben wird, und somit als gewerberechtlicher Verantwortlicher zu vertreten hat, dass im o.a. Lokal, wie anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Landhaus, festgestellt wurde, am 24.1.2003 um 19.30 Uhr die im gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, unter Punkt 8) angeführte Auflage, dass "die Eingangstüre während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist" nicht eingehalten wurde, da bei einer Kontrolle die Lokaleingangstüre offen stand und mit einem Eisenhacken an der, rechts vom Eingang befindlichen, Wandvertäfelung fixiert war.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Begründend wurde ausgeführt, dass am 24.1.2003 um 19.30 Uhr Gastgartenbetrieb herrschte und die Eingangstür erlaubter Weise offen gestanden ist. Auf den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 29.4.2003, Gz.: 507/W031022b, wird hingewiesen, wonach die Zugangstüre während des Gastagartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten geöffnet bleiben darf. Weiters wurde vorgebracht, dass der zitierte Bescheid außer Kraft sei durch den Bescheid des Bürgermeisters vom 3.7.1986, Gz.: 100-1/5. Auch dieser Bescheid wurde aber mit dem zitierten Bescheid vom 29.4.2003 im Sinn des Günstigkeitsprinzipes abgeändert. Die Zitierung des richtigen Bescheides sei erforderlich um eine eindeutige Zuordnung des Tatverhaltens machen zu können. Im Übrigen sei Schutzzweck der Vorschreibung, ungebührliche Lärmbelästigung der Nachbarn hintanzuhalten. Eine Lärmbelästigung wurde dem Beschuldigten nicht vorgeworfen. Es wurde daher beantragt, dass Strafverfahren einzustellen.

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und zu den Berufungsausführungen in einer Stellungnahme entgegnet, dass die Zeugeneinvernahme ergeben hat, dass zum Tatzeitpunkt kein Gastgartenbetrieb erfolgte. Der Bescheid vom 3.7.1986 ist ein Bescheid nach § 189 Abs.1 GewO, welcher keinen Einfluss auf den Betriebsanlagengenehmigungsbescheid hat. Der Bescheid vom 29.4.2004 setzt einen Betrieb des Gastgartens voraus, welcher jedoch zum Tatzeitpunkt nicht erfolgte.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9.9.2005, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurde der Zeuge RI M G zur mündlichen Verhandlung geladen und in dieser einvernommen.

4.1. Bereits aus dem erstbehördlichen Ermittlungsverfahren, insbesondere der Anzeige vom 29.1.2003 und der niederschriftlichen zeugenschaftlichen Einvernahme des Meldungslegers vom 7.4.2004, ergibt sich unzweifelhaft, dass am 24.1.2003 um 19.30 Uhr im Lokal C in, die Lokaleingangstür offen stand, indem sie mit einem Eisenhacken an der rechts vom Eingang befindlichen Wandvertäfelung fixiert war. Es konnte kein Gastgartenbetrieb wahrgenommen werden. Es waren ca. 20 Personen im Lokal anwesend und konsumierten Getränke. Die Musikanlage war in Betrieb.

Dieser Sachverhalt wurde auch bei der zeugenschaftlichen Einvernahme des Meldungslegers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigt. An der Glaubwürdigkeit und Richtigkeit der Aussage wird nicht gezweifelt. Auch wurde bei dieser Aussage bestätigt, dass kein Gastgartenbetrieb herrschte und die Gastgartensaison erst später im Frühling beginne. Es waren keine Tische und Sessel aufgestellt und keine Gäste im Gastgarten aufhältig.

Dieser Sachverhalt wird auch der nunmehrigen Entscheidung als erwiesen zugrundegelegt.

4.2. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, wurde für das Gastlokal "C C" in, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung erteilt, und wurde mit Auflagenpunkt 8 festgelegt "die Eingangstüre ist während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten."

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7.6.1995, Gz.: 501/W-10095a, wurde die Änderung der Betriebsanlage durch Errichtung eines Gastgartens in der Zeit von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr, vom 15.6. bis einschließlich 15.9. bis 23.00 Uhr genehmigt.

Mit Bescheid vom 29.4.2003, Gz.: 501/W031022b, wurde dem Antrag auf Abänderung des Genehmigungsbescheides vom 14.11.1985 hinsichtlich des Auflagenpunktes 8 Folge gegeben und eine Abweichung dahingehend genehmigt, dass die Zugangstüren während des Gastgartenbetriebes innerhalb der gesetzlichen Betriebszeiten für Gastgärten in Verbindung mit einer allfälligen erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich geöffnet bleiben dürfen, wenn gewährleistet ist, dass im Gastgarten keine Musik aus dem dazugehörigen Gastgewerbebetrieb wahrnehmbar ist.

Mit Bescheid vom 3.7.1986, Gz.: 100-1-/5, wurde dem Berufungswerber die Konzession für das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube unter Einhaltung von näher angeführten Auflagen verliehen. Unter Auflagepunkt 26 wurde vorgeschrieben, dass die Eingangstür während der Betriebszeit des Gastlokales ständig geschlossen zu halten ist.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.

Es wurde dem Berufungswerber klar und unmissverständlich die Nichteinhaltung des Auflagenpunktes 8 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 14.11.1985, Gz.: 501/W-1068/84, vorgeworfen. Damit ist die belangte Behörde auch im Recht. Es handelt sich hiebei um einen Bescheid gemäß §§ 74 bis 83. Dieser Bescheid ist auch rechtskräftig und rechtswirksam. Es ist auch zweifelsfrei anhand des Beweisverfahrens nachgewiesen, dass zum Tatzeitpunkt die Eingangstür nicht geschlossen gehalten wurde, weil sie nämlich durch Fixierung mit einem Eisenhacken aufgespreizt war. Es wurde daher zweifelsfrei der Auflagenpunkt verletzt und daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

Wenn hingegen der Berufungswerber andere zitierte Bescheide einwendet, so ist er mit diesem Vorbringen nicht im Recht. Wie nämlich aus dem Sachverhalt ersichtlich ist, wurde mit dem Bescheid vom 7.6.1995 die Betriebsanlagenänderung durch Erweiterung um einen Gastgarten genehmigt. Zusätzliche oder andere Auflagen wurden damit nicht vorgeschrieben, sodass wegen der Einheit der Betriebsanlage auch dieser Bescheid in Zusammenhalt mit dem bereits rechtskräftig erlassenen Betriebsanlagenbescheid zu lesen ist.

Die vom Berufungswerber vorgebrachte Änderung des Bescheides mit Bescheid vom 29.4.2003 dahingehend, dass während des Gastgartenbetriebes die Zugangstür geöffnet bleiben darf, kann aber für den gegenständlichen Tatzeitpunkt vom 24.1.2003 nicht herangezogen werden, zumal der Tatzeitpunkt vor Erlassung des Bescheides liegt. Darüber hinaus wird aber auf das Beweisverfahren hingewiesen, wonach erwiesen wurde, dass zum Tatzeitpunkt ein Gastgartenbetrieb nicht vorlag, weshalb sich der Berufungswerber auch nicht auf die Ausnahmeregelung hinsichtlich des Gastgartenbetriebes stützen kann.

Sofern der Berufungswerber eine Derogation des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides durch den Bescheid vom 3.7.1986 einwendet, ist ihm entgegenzuhalten, dass einerseits auch der Bescheid aus dem Jahr 1986 in seinem Auflagenpunkt 26 ident dem Auflagenpunkt 8 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides ist. Es ergibt sich sohin kein Widerspruch zur vorgeworfenen Tat. Allerdings ist der Bescheid vom 3.7.1986 kein Betriebsanlagengenehmigungsbescheid, sondern der Bescheid über die Verleihung der Gewerbeberechtigung. Dieser Bescheid wurde gemäß § 189 GewO erlassen. Zuwiderhandlungen gegen Bescheide gemäß § 189 GewO sind vom Tatbestand gemäß § 367 Z25 GewO nicht erfasst (Arg. "...Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen"). Es war daher frei von Rechtsirrtum der Betriebsanlagengenehmigungsbescheid aus dem Jahr 1985 heranzuziehen.

Auch ist dem Berufungswerber Verschulden anzulasten.

Gemäß § 5 VStG Abs.1 ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, fahrlässige Tatbegehung ausreichend und Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, soweit nicht der Beschuldigte glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Ein solcher Entlastungsnachweis wurde vom Berufungswerber nicht erbracht. Insbesondere kann das Vorbringen des Berufungswerbers, dass verschiedene einander widersprechende Bescheide vorliegen, ihn nicht entlasten. Vielmehr kann beim Berufungswerber als Gewerbetreibenden vorausgesetzt werden, dass er die entsprechenden gewerberechtlichen Bestimmungen kennt oder sich zumindest Kenntnis verschafft, indem er sich bei der zuständigen Gewerbebehörde erkundigt. Dass er solche Erkundigungen eingeholt hat, wurde vom Berufungswerber nicht einmal vorgebracht. Es ist daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.2. Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde sowohl auf die subjektiven als auch objektiven Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und Abs.2 VStG Bedacht genommen. Insbesondre hat sie sechs Vormerkungen wegen Übertretungen der GewO als erschwerend gewertet und waren strafmildernde Umstände nicht vorliegend. Mangels Angaben durch den Beschuldigten hat die belangte Behörde die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten geschätzt, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro und das Nichtvorliegen von Sorgepflichten. Diese Schätzung wurde auch in der Berufung nicht bestritten. Im Hinblick auf den gesetzlich vorgesehenen höchsten Strafrahmen ist die gegen den Beschuldigten verhängte Geldstrafe von nicht einmal 1/10 des Strafrahmens nicht als überhöht anzusehen. Vielmehr entspricht sie dem Unrechtsgehalt der Tat und ist erforderlich, um den Beschuldigten von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Wenn hingegen der Berufungswerber zur Strafbemessung geltend macht, dass eine konkrete Lärmbelästigung nicht stattgefunden hat und aus dem Akt nicht ersichtlich ist, so ist ihm entgegenzuhalten, dass eine Lärmbelästigung der Nachbarn nach dem Tatbestand der Verwaltungsübertretung nicht erforderlich ist. Dies bedeutet, dass sie auch bei der Strafbemessung im Unrechtsgehalt der Tat nicht enthalten ist. Darüber hinaus bestehen entsprechende erwiesene Feststellungen, dass keine Lärmbeeinträchtigung erfolgte, nicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst und war daher jedenfalls zu bestätigen. Geringfügiges Verschulden liegt nicht vor, sodass nicht von der Strafe abgesehen werden konnte; auch liegt keine Voraussetzung für eine außerordentliche Milderung vor (§§ 20 und 21 VStG).

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Bescheidauflagen, Rechtsgrundlagen