VwSen-222027/25/Bm/Ri

Linz, 04.10.2005

VwSen-222027/25/Bm/Ri Linz, am 4. Oktober 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Ing. J H, O, V, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, M, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27.6.2005, Zl. Ge96-2524-2004, wegen Übertretung nach der GewO 1994, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 15.9.2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, dass anstelle der Wortfolge: "Die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen" die Wortfolge zu lauten hat: "Die Nachbarn durch Lärm zu belästigen".
2. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 70 Euro, zu leisten.

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

Zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 27. 6. 2005, Ge96-2524-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs. 1 und § 74 Abs.2 GewO 1994 und dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11. 9. 2001, Ge20-47-24-12-2000 verhängt, weil er als gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer der H T H GmbH mit Sitz in V nicht dafür gesorgt habe, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung eingehalten werden, da laut Anzeigen der Nachbarn am Sonntag, 7. 11.2004 Staplermanipulationen mit Rundholz zum Rundholzaufgabeplatz am Betriebsgelände durchgeführt wurden, wodurch die Nachbarschaft in ihrer Nachtruhe massiv gestört wurde, obwohl die Betriebsanlagengenehmigung (Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11.9.2001, Ge20-47-24-12-2000) für das Sägewerk im Standort V, O nur für werktags mit einer Betriebszeit von 6.00 bis 22.00 Uhr erteilt wurde. Damit wurde eine gewerbliche Betriebsanlage nach einer Änderung, die geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, betrieben, ohne die für diese Änderung erforderliche Genehmigung erlangt zu haben.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und diese Berufung im Wesentlichen damit begründet, dass der von der Behörde angezogene und dem Verfahren zu Grunde gelegte Straftatbestand des § 366 Abs.1 Z3 GewO einerseits die konsenslose Änderung einer genehmigten Betriebsanlage sanktioniere, sowie den konsenslosen Betrieb nach einer derart erfolgten Änderung, wobei die Bestimmung auf § 81 GewO verweise. § 81 GewO setze voraus, dass es zu einer Änderung der genehmigten Betriebsanlage komme. Es bedarf also an Veränderungsmaßnahmen, die einen örtlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen ursprünglicher und geänderter Anlage zur Folge habe (VwGH 17. 3. 1987, Zl. 86/04/0118). Folglich bedürfe es also einer Maßnahme, die auch als Änderung einer Betriebsanlage zu qualifizieren sei (VwGH 25. 2. 1993, 91/04/0248). Die Änderung einer festgesetzten Betriebszeit sei nur dann Gegenstand eines Änderungsverfahrens iSd § 81 GewO, wenn dadurch auch der Umfang und/oder die Betriebsweise der Anlage geändert werde. Sei dies nicht der Fall, so stelle die Änderung der Betriebszeit nicht zwangsweise eine Änderung der Betriebsanlage dar. Gegenständlich sei von der Behörde eine sachliche örtliche Änderung der Betriebsanlage im Verwaltungsstrafverfahren nicht vorgeworfen worden, sondern lediglich der Betrieb außerhalb genehmigter Betriebszeiten. Dies allein reiche aber, wie bereits dargelegt, für eine Änderung der Betriebsanlage nicht aus. In diesem Fall könne als Straftatbestand nur § 366 Abs.1 Z2 bzw. § 367 Z25 GewO in Frage kommen.

Die Behörde laste an, dass am 7. 11. 2004 gegen 23.00 Uhr eine gewerberechtliche Betriebstätigkeit erfolgt sei. In der Rechtfertigung sei darauf hingewiesen worden, dass am 7.11.2004 Be-/Entladetätigkeiten im Zusammenhang mit der vorhandenen Anschlussbahn durchgeführt worden seien. Diese Entladetätigkeiten würden ausschließlich im Zusammenhang mit der eisenbahnrechtlichen Bewilligung stehen und seien diese nicht der gewerberechtlichen Tätigkeit zuzuordnen. Die zeugenschaftlich einvernommenen Nachbarn A und E E würden ausschließen, dass diese Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Anschlussbahn stünden. Hiezu werde darauf verwiesen, dass dies im Widerspruch mit den Aussagen der Zeugen K stehe, die ihrerseits bestätigt hätten, dass am 7.11.2004 um ca. 23.00 Uhr Be- und Entladetätigkeiten durchgeführt worden seien. Berücksichtige man, dass zum Vorfallszeitpunkt Dunkelheit herrsche, so sei auch die von den Zeugen E vorgenommene Zuordnung zu hinterfragen, bzw. wäre auch abzuklären, wie sich deren Behauptung, dass die Tätigkeit nicht mit der Be- und Entladetätigkeit in Zusammenhang stehe, dann zu den Zeugenaussagen der Ehegatten K verhalte, die das Gegenteil angegeben hätten. Zu den Zeugen E sei aber auch zu bemerken, dass diese als Nachbarn federführend in der Beeinspruchung von jeglichen betrieblichen verwaltungsrechtlichen, sei es bau- oder betriebsanlagenrechtlichen Bewilligungen gegen unser Unternehmen auftreten und auch Stimmung machen würden, sodass diese nicht als unparteiliche Zeugen qualifiziert werden könnten. Tatsache sei, dass die beanstandende Staplermanipulation mit der Entladung der Anschlussbahn in Zusammenhang gestanden sei, wobei es jedoch so sei, dass ein Stapler das aufgenommene Holz nicht unmittelbar neben den Waggon fallen lassen könne, sondern dieses dann auf geeigneter Fläche wieder absetzen müsse. Die Ablage von Rundholz am Rundholzaufgabeplatz, wenn diese in einem Zuge mit der Entladetätigkeit erfolge, sei ebenfalls dem Entleeren des Waggons zuzuordnen. Es müsse ja auch möglich sein, die per Eisenbahn anrollenden Wagen rechtzeitig und vollständig zu entladen, damit die Wagen dann wieder von der Bundesbahn entladen zurückgenommen werden könnten, wobei hier auch die Ladezeiten von ursprünglich mehreren Tagen sich auf wenige Stunden reduzieren würden. Dies erfordere bei einem Zustellen während der späten Abendstunden, dass diese auch kurzfristig entladen würden. Dies zur Vermeidung von sonst anfallendem, nicht unbeträchtlichem Standgeld.

Der angefochtene Bescheid lasse auch offen, von wo das Rundholz, das zum Rundholzaufgabeplatz gebracht worden sein, wegtransportiert worden sei. Hätte die Behörde den vollständigen Sachverhalt ermittelt, so wäre sie zu dem Schluss gekommen, dass das Abtransportieren des Rundholzes durch Entladung der Eisenbahnwaggons stattgefunden habe. Gegenteilige Feststellungen würden sich im gesamten Beweisverfahren nicht finden, sodass es auch nicht dem Grundsatz eines fairen und ordnungsgemäßen Strafverfahrens entspreche, wenn hier zu Lasten des Betroffenen nachteilige Feststellungen oder Annahmen zugrunde gelegt würden. In richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher die Behörde feststellen müssen, dass die beanstandenden Rundholzmanipulationen mit der Entladung der Eisenbahnwaggons in Zusammenhang stünden und folglich aber auch in keinem Fall ein nach dem gewerberechtlichen Betriebsanlagenrecht zu beurteilender Sachverhalt vorliege.

Zu bezweifeln sei auch, dass die Nachbarn E von ihrer Position aus überhaupt durch die im Areal befindlichen Holzstöße eine Sicht auf die konkreten Fahrbewegungen hatten und möglicherweise nur ein Geräusch wahrgenommen haben und dieses dann subjektiv einer betrieblichen Gewerbeanlagentätigkeit zugeordnet haben. Auch dies sei jedoch keine, in einem Strafverfahren zulässige Sachverhaltsfeststellung, zumal jegliche verbleibende Zweifel zu Gunsten der in einem Strafverfahren unterworfenen Person auszulegen seien. Die von der Behörde vorgenommene Beurteilung nehme auf diesen Rechtsgrundsatz nicht Bedacht, sondern werde hier eher zum Nachteil des Betroffenen ein Sachverhalt angenommen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. 9. 2005, bei der der anwaltliche Vertreter des Berufungswerbers und ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck teilgenommen haben. Weiters wurden die Zeugen A und E E sowie H und M K einvernommen.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck ein Lageplan, M 1:2000, der gegenständlichen Sägewerksbetriebsanlage vorgelegt. Anhand dieses Lageplanes wurde von sämtlichen Zeugen die von ihnen beobachteten Tätigkeiten am Betriebsgelände erläutert.

Von sämtlichen Zeugen wurde übereinstimmend ausgesagt, dass sie von ihrem jeweiligen Wohnhaus aus direkten Blick auf das Betriebsgelände haben und wurde von der Zeugin M K zusätzlich zu den im Akt befindlichen Fotos ein weiteres Foto vorgelegt, welches von der Straße vor dem Haus aufgenommen wurde und das Betriebsgelände und die Übersicht vom Haus der Zeugin darstellt. Dieses Foto zeigt eindeutig, dass das Betriebsgelände von diesem Haus aus einsehbar ist, wenngleich das Foto nicht die Situation wiedergibt, wie sie am Tatzeitpunkt vorgelegen hat. Dieses Foto zeigt jedoch deutlich, dass dieser Überblick über das Betriebsgelände unabhängig von der Höhe der Holzstöße besteht.

Von den Zeugen wurde übereinstimmend vorgebracht, dass zum Tatzeitpunkt am Betriebsgelände Staplermanipulationen mit Rundholz zum Rundholzaufgabeplatz im Bereich des Sägewerkes 2 vorgenommen wurden und wurde dies vom Vertreter des Berufungswerbers auch bestätigt, jedoch angegeben, dass dies im Zusammenhang mit der Be- und Entladetätigkeit von Waggons stattgefunden habe. Diese Waggons würden sich im Nahbereich dieses Aufgabeplatzes befinden und die Entfernung zum Aufgabeplatz bzw. zum Lagerplatz sei in etwa die gleiche, wobei der Rundholzaufgabeplatz von den Nachbarn weiter entfernt sei.

Vom Zeugen K wurde glaubhaft dargestellt, dass beobachtet wurde, wie Holz mittels Stapler zur Rundholzaufgabestelle transportiert wurde, direkt beim Aufgabeplatz abgeladen und auf die Rampe verbracht wurde, was mit lautem Lärm verbunden ist.

Von den Zeugen konnte nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass diese Staplermanipulationen auch in Zusammenhang mit Be- und Entladetätigkeiten von Rundholz im Zusammenhang mit der Anschlussbahn vorgenommen wurden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Unbestritten ist im gegenständlichen Fall, dass zum Tatzeitpunkt Staplermanipulationen mit Rundholz zur Rundholzaufgabestelle durchgeführt wurden. Nach den Zeugenaussagen kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Manipulationen im Zusammenhang mit der Entladung der sich auf dem Anschlussgleis befindlichen Waggons stand und ist zu prüfen, ob der Vorgang des Abladens und Transportierens des Rundholzes zum Rundholzaufgabeplatz rechtlich in die unmittelbare Entladetätigkeit, die noch dem Eisenbahnverkehr zuzurechnen ist, fällt.

Gemäß § 2 Abs.1 Z15 GewO 1994 unterliegt der Betrieb von Eisenbahnunternehmen und von deren Hilfseinrichtungen sowie deren Hilfstätigkeiten einschließlich des Betriebes von Seilbahnen ... nicht den Bestimmungen der GewO 1994.

Gemäß § 10 Eisenbahngesetz 1957 sind Eisenbahnanlagen Bauten, ortsfeste eisenbahntechnische Einrichtungen und Grundstücke einer Eisenbahn, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar der Abwicklung oder Sicherung des Eisenbahnbetriebes oder Eisenbahnverkehrs dienen. Ein räumlicher Zusammenhang mit der Fahrbahn ist nicht erforderlich.

Nach den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes fällt der Betrieb von Anschlussbahnen iSd § 7 Eisenbahngesetz unter den Betrieb von Eisenbahnunternehmen iSd § 2 Abs.1 Z15 GewO 1994.

Im Erkenntnis vom 27.1.1993, Zl. 92/03/0185, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die im § 10 Eisenbahngesetz 1957 verwendeten Begriffe "Abwicklung und Sicherung" unzweideutig auf Einrichtungen hindeuten, die mit dem Eisenbahnbetrieb oder den Eisenbahnverkehr in einem solchen Zusammenhang stehen, dass ohne diese ein geordneter Eisenbahnbetrieb oder -verkehr nicht möglich ist; jener Bereich, welcher dem alleinigen betrieblichen Interesse des Betriebsanlageninhabers diene, stehe in keinem Zusammenhang mit den Begriffen "Abwicklung und Sicherung" des Eisenbahnverkehrs.

Noch weiter geht das BMVIT mit Erlass vom 26.9.2003, GZ. 220076/2-II/Sch2/03 wonach Füll- und Entleervorgänge, die auf Anschlussbahnen im Bereich gewerblicher Betriebsanlagen stattfinden, im Rahmen der jeweiligen Betriebsanlagengenehmigung zu berücksichtigen sind.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die im Anschluss an die Entladetätigkeit vorgenommenen weiteren Manipulationen nicht mehr unter den Begriff des Eisenbahnverkehrs fallen. Das vom Berufungswerber zugestandene Verbringen der Rundhölzer von den Eisenbahnwaggons zum Rundholzaufgabeplatz anstelle des Abladens auf dem nahe des Anschlussgleises befindlichen Lagerplatzes steht mit den Begriffen der Abwicklung und Sicherung des Eisenbahnverkehrs in keinem Zusammenhang sondern dient ausschließlich betrieblichen Interessen. Es werden nämlich damit gegenüber dem Abladen des Rundholzes weiterführende zum betrieblichen Ablauf der Sägewerksbetriebsanlage gehörende Manipulationen und Tätigkeiten durchgeführt, die aber keineswegs der Abwicklung und Sicherung des Eisenbahnverkehrs zuzurechnen sind. Das Verbringen der Rundhölzer mittels Stapler zur Rundholzaufgabestelle und das Abladen der Hölzer auf der zugehörigen Rampe stellen zum eigentlichen Entladen der Waggons einen zusätzlichen Arbeitsschritt dar, der für den Berufungswerber insofern von ausschließlichem betrieblichen Interesse ist, als er sich dadurch einen innerbetrieblichen - innerhalb der genehmigten Betriebszeiten - durchzuführenden Arbeitsvorgang erspart. Dass nach dem Vorbringen des Berufungswerbers der Rundholzaufgabeplatz von den Nachbarn weiter entfernt ist, als der neben der Anschlussbahn befindliche Lagerplatz ist dabei nicht von Belang, ist doch dieser Arbeitsschritt mit erhöhtem Lärm für die Nachbarn verbunden.

Es ist somit davon auszugehen, dass die vorgeworfenen Staplermanipulationen zum Rundholzaufgabeplatz nicht unter den Begriff des Eisenbahnverkehrs fallen, sondern der gewerblichen Betriebsanlage zuzurechnen sind.

Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung iSd vorstehenden Bestimmungen.

Ob eine "Änderung" dieser Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid (Betriebsbeschreibung) umschriebenen Projekt abweicht bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.

Die Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11.9.2001, Ge20-47-24-12-2000, wurde der H T H GmbH, V, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der Rundholzsortieranlage im bestehenden Sägewerksbetrieb und zwar zur Errichtung und zum Betrieb einer zweiten Rundholzaufgabeanlage, einer Lärmschutzwand, eines Radförderers und von zwei Wurzelreduziermaschinen erteilt.

In der im Spruch dieses Bescheides aufgenommenen Betriebsbeschreibung werden die Betriebszeiten mit Montag bis Samstag, jeweils von 6.00 bis 22.00 Uhr angeführt.

Dadurch, dass diese Betriebszeitenregelung in die Betriebsbeschreibung Eingang fand, erlangte sie insofern normativen Charakter, als damit der Betrieb dieser Betriebsanlage nur im Rahmen der genannten Betriebszeiten genehmigt ist. Damit stellt sich aber jeder Betrieb dieser Betriebsanlage außerhalb der genehmigten Betriebszeiten als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO 1994 der Genehmigung nach dieser Gesetzesstelle bedarf und, sofern eine solche Genehmigungspflicht gegeben ist, eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 und keine, wie vom Berufungswerber angenommene Verwaltungsübertretung nach § 367 Z25 GewO 1994, darstellt (vgl. VwGH 18. 6. 1996, 96/04/0050).

Die vorgenannte Tätigkeit stellt zweifellos eine Maßnahme dar, welche die im § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen gefährden könnte; insbesondere ist durch so eine Tätigkeit eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein Entlastungsnachweis ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Insbesondere hat er kein Vorbringen gemacht, warum ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unverschuldet nicht möglich war. Es war daher von schuldhafter Tatbegehung, nämlich Fahrlässigkeit, auszugehen.

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Sie hat ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keine Sorgepflichten der Strafbemessung zugrundegelegt. Dem hat der Berufungswerber auch in seiner Berufung nichts entgegengehalten. Straferschwerend hat die belangte Behörde eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe aus dem Jahr 2001 gewertet und traten strafmildernde Umstände nicht hervor.

Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie war auch erforderlich, um den Berufungswerber vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.

Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung:

Abgrenzung Anschlussbahn - gewerbliche BA

Beachte: 

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt. VwGH vom24.02.2006, Zl.: 2005/04/0278-6