VwSen-222034/11/Kl/Pe

Linz, 27.06.2006

VwSen-222034/11/Kl/Pe Linz, am 27. Juni 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des F X R, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8.8.2005, BZ-Pol-6128-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 25.4.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG.

zu II.: § 66 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 8.8.2005, BZ-Pol-6128-2004, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 92 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 und § 112 Abs.3 GewO 1994 iVm § 2 der Verordnung über die Gewerbeausübung in Gastgärten, LGBl. Nr. 35/2002, verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 370 Abs.1 GewO 1994, BGBl. Nr. 194 idgF, verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der R G- und Hgesellschaft m.b.H., zu vertreten hat, dass der Gastgarten des Gastgewerbebetriebes "R", Betriebsart "Cafe",- zumindest am 7.8.2004 (Samstag) in der Zeit von 00.00 Uhr bis 01.20 Uhr - noch offen gehalten wurde (Anwesenheit von zwei Personen, welche Getränke konsumierten), obwohl für Gastgärten auf dem Gemeindegebiet der Statutarstadt Wels, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen - in der Zeit vom 1.5. bis zum 30.9. - 24.00 Uhr als Sperrstunde festgelegt ist.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Gastgarten am 6.8.2004 um 23.45 Uhr weggeräumt wurde und die Gäste ins Lokal gingen. Ab 7.8.2004 00.00 Uhr war kein Gastgartenbetrieb mehr und verweilten keine Gäste mehr im Freien. Nach Mitternacht verließen zwei Personen mit Biergläsern mit dem Aufdruck "Zipfer Bier" das Nachbarlokal "L". Diese zwei Personen gingen sich leise unterhaltend in der Hafergasse auf und ab und verweilten nie länger als eine Minute in unmittelbarer Nähe des Einganges. Das Lokal "R" hat kein "Zipfer Bier" und es dürfen die Gäste auch nach Gastgartenschließung das Lokal nicht mehr mit den Gläsern verlassen. Dies wurde auch den amtshandelnden Polizisten mitgeteilt, welche sich aber nicht dafür interessierten. Sie wiesen die beiden Passanten an in unser Lokal "R" zu gehen. Diese machten auch aufmerksam, dass sie nicht aus dem Lokal "R" kamen und dass sie an diesem Tag auch gar nicht im Lokal "R" Gast waren.

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. In einer Stellungnahme wurde darauf hingewiesen, dass am 7.8.2004 kurz nach Mitternacht die überprüfenden Polizeiorgane die Verantwortlichen des Lokals "R" darauf hingewiesen haben, die Sperrstunde hinsichtlich des Schanigartens einzuhalten. Im Zuge einer weiteren Überprüfung um 01.20 Uhr musste von den Organen festgestellt werden, dass von Gästen im Schanigarten noch immer Getränke konsumiert wurden. Es wurde die Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25.4.2006. An der Verhandlung hat der Berufungswerber teilgenommen. Die belangte Behörde und der Zeuge Insp. M K haben sich entschuldigt. Es wurde die Zeugin Insp. S H, BPD Wels, und der Kellner T S, geladen und einvernommen.

4.1. Der Berufungswerber führt in der mündlichen Verhandlung aus, dass zum Kontrollzeitpunkt der Schanigarten bereits weggeräumt war und die Sessel und Möbel mit Kette und Schloss versperrt waren, sodass auch niemand Mobiliar herräumen konnte. Die angetroffenen zwei Personen seien nicht Gäste des Lokales "R" gewesen. Zum Zeitpunkt der zweiten Kontrolle waren zwei Angestellte, Herr S und eine weitere Kellnerin, im Lokal und hat Herr S auch den Organen erklärt, dass die Personen nicht zum Lokal "R" gehören.

Die als Zeugin einvernommene Meldungslegerin gab an, dass sie mit ihrem Kollegen die Sperrstunde bei sämtlichen Lokalen kontrollierte und sie bestätigte, dass die Möbel für den Gastgarten beim Lokal "R" bereits weggeräumt waren, aber Gäste heraußen standen und Getränke konsumierten. Auch war kein Kellner heraußen, der in den Schanigarten etwas serviert hätte. Es waren aber Leute vor dem Lokal, welche Getränke konsumierten. Es wurde allen Lokalen gesagt, dass die Leute ins Lokal gehen müssen und sich nicht heraußen aufhalten dürfen. Weil es eine Anzeige vor der Kontrolle gegeben hat, wurde auch hinsichtlich aller Lokale eine Anzeige ausgefertigt. Eine Erinnerung dahingehend was die Gäste zur Meldungslegerin gesagt haben, hat sie nicht mehr. Allerdings wurden sie aufgefordert in das Lokal zu gehen.

Der weiters einvernommene Zeuge T S, Kellner des Lokales, führte aus, dass einige Minuten vor Mitternacht der Gastgarten weggeräumt wurde und das Mobiliar versperrt war. Bei einer zweiten Kontrolle um 01.20 Uhr kam Insp. K mit zwei Personen ins Lokal und wurde diesem auch gesagt, dass diese Personen nicht zum Lokal "R" gehörten, weil sie Gläser mit einer Aufschrift "Zipfer Bier" in der Hand hielten und diese Gläser im Lokal "R" nicht geführt werden. Das Kontrollorgan interessierte sich dafür nicht sondern bedeutete, dass eine Anzeige gemacht werden müsse. Zur Zeit zwischen Mitternacht und 01.20 Uhr führt der Kellner dann auch aus, dass er nicht vor dem Lokal nachgesehen habe, sondern damit beschäftigt gewesen sei, die Gäste im Lokal zu bewirten. Auch führt er aus, dass der Berufungswerber manchmal die Einhaltung der Sperrstunde kontrolliere und zwar unvorhergesehen und unangemeldet.

Die beiden Zeugen machten einen glaubwürdigen Eindruck und verwickelten sich nicht in Widersprüche. Sie gaben den Sachverhalt wieder wie sie sich noch erinnern konnten. Es konnten daher diese Aussagen der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Danach steht fest, dass der Gastgarten bereits zu Mitternacht geräumt war und das Mobiliar weggesperrt war und auch keine Bewirtung durch den Kellner oder den Berufungswerber erfolgte. Hingegen geht die Behörde im Verfahren erster Instanz davon aus, dass die beiden Personen vor dem Lokal Gäste dieses Lokales waren und daher Getränke dieses Lokales im Schanigarten konsumierten. Im Grunde der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist dieser Sachverhalt aber nicht erwiesen, zumal weder die Meldungslegerin noch der Kellner bestätigten, dass es sich um Gäste des Lokales "R" handelte. Auch konnten die einvernommenen Zeugen nicht angeben, ob es sich um Gäste eines anderen Lokales handelte. Die Meldungslegerin konnte auch nicht angeben, welche Gläser die Gäste in der Hand hielten, ob mit der Aufschrift "Zipfer Bier" oder einer anderen Aufschrift und ob diese Gläser aus dem Lokal "R" stammten. Es ist daher nicht erwiesen, dass der Gastgartenbetrieb zum Tatzeitpunkt aufrecht war und Gästen das Verweilen im Gastgarten gestattet wurde.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassen Verordnung ergangen sind, nicht einhält.

Gemäß Verordnung des Landeshauptmannes von Oö. über die Gewerbeausübung in Gastgärten, LGBl. Nr. 35/2002 idF LGBl. Nr. 28/2004, dürfen in der Zeit von 1.5. bis 30.9. Gastgärten jedenfalls bis 24.00 Uhr betrieben werden.

5.2. Aufgrund des Ermittlungsverfahrens, insbesondere aufgrund des Beweisverfahrens anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist nicht erwiesen, dass der Gastgarten des Lokales "R" am 7.8.2004 bis 01.20 Uhr betrieben wurde, also offen war. Es konnte nicht mit jener für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden, dass den beiden von den Meldungslegern vorgefundenen Personen das Verweilen im Bereich des Gastgartens durch den Beschuldigten gestattet wurde. Vielmehr stellte sich die Beweislage so dar, dass der Gastgarten geschlossen war, das Mobiliar weggeräumt war und auch die Kellner keine Bewirtung im Schanigarten vornahmen. Dass zwei Personen im Bereich des Schanigartens, also vor dem Lokal "R" anwesend waren, ist zwar ein Indiz für den Betrieb, kann aber den Betrieb eines Gastgartens nicht beweisen. Insbesondere konnte aufgrund der Zeugeneinvernahme nicht nachgewiesen werden, dass die Getränke der Personen aus dem Lokal "R" stammten bzw. dass überhaupt die Personen Gäste des Lokals "R" waren. Da aber der Gastgarten im Bereich des öffentlichen Gutes ist, kann auch das Betreten oder Hin- und Hergehen nicht verboten werden.

Es konnte daher die dem Berufungswerber zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden. Es war daher das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 erste Alternative VStG einzustellen.

6. Weil die Berufung Erfolg hatte und das Strafverfahren eingestellt wurde, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Gastgarten, Betrieb, kein Nachweis