VwSen-222056/14/Kl/Pe

Linz, 03.02.2006

VwSen-222056/14/Kl/Pe Linz, am 3. Februar 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung der M S, vertreten durch den J K Ö, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2005, Ge96-14-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20.1.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 31.8.2005, Ge96-14-2005, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 150 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil sie, wie von Organen des Gendarmeriepostens St. Martin im Mühlkreis festgestellt wurde, am 31.1.2005 um ca. 9.30 Uhr in 4113 St. Martin, selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, Herrn J L, von ihr zum Zweck der Weitergabe an andere Wirtschaftsmitglieder erworbene Bettwäsche und Matratzen zum Verkauf angeboten und dadurch eine auf Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete gewerbsmäßige Tat ausgeübt hat, womit sie das Handelsgewerbe ausgeübt habe, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung gewesen zu sein.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin dargelegt, dass sie nichts verkauft hat. Es sei nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Aussage des Herrn L Glaube geschenkt wurde. Seine Angaben scheinen nicht glaubhaft, weil er weder einen Angebotspreis nennen konnte und mit keinem Wort erwähnte, dass ihm Frau S Bettwäsche zur Ansicht gezeigt habe. Ohne Preisangabe und Ansicht der Ware macht man keinen Handel. Auch ist der Begründung nicht zu entnehmen, dass die Bettwäsche im Auto des Herrn S der Frau S gehört. Auch entbehren die Ausführungen über die Wiederholungsabsicht und Regelmäßigkeit jeglicher Einsicht. Auch könne Herr S die Aussagen der Berufungswerberin bezeugen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.1.2006. An dieser hat der Vertreter der Berufungswerberin teilgenommen. Die Berufungswerberin und ein Vertreter der belangten Behörde sind nicht erschienen. Weiters wurden die geladenen Zeugen J L und G S, Ehegatte der Berufungswerberin, sowie die namhaft gemachte Zeugin R M einvernommen.

4.1. Aufgrund des Beweisverfahrens steht fest, dass am 31.1.2005 um ca. 9.30 Uhr ein grüner Kombi mit dem Kennzeichen, zugelassen und gelenkt von G S, vor das Haus in 4113 St. Martin gelenkt wurde, wobei in diesem Fahrzeug Bettzeug, nämlich Tuchent, Polster, Matratzen und Bettwäsche mitgeführt wurden. Die Berufungswerberin war Beifahrerin, stieg aus dem Fahrzeug aus und ging zu dem genannten Haus, wo der Zeuge J L wohnt, um dort das Bettzeug und die Bettwäsche anzubieten. Konkret ging die Berufungswerberin zur Haustür und schrie in das Haus "Die Weberin ist da!" und teilte mit, dass sie Matratzen, Unterbetten und alles was zum Bett gehört da hat. Sie bot an diese Waren anzuschauen. J L ging auch zum Auto, um sich die Waren anzuschauen, sagte aber gleich, dass er nichts kaufen wolle. Ein Preis wurde nicht genannt und wurde auch nichts vom Verkauf gesprochen, allerdings hatte Herr J L den Eindruck, dass man die angebotene Ware gleich kaufen könne, wenn man sie wollte. Es wurde jedenfalls ausdrücklich nicht von einer Werbeveranstaltung gesprochen, eine solche auch nicht angekündigt und auch nicht für den Besuch einer Werbeveranstaltung geworben. Auch wurde nicht von der Berufungswerberin geäußert, dass bei Gefallen der Ware, diese bei einer Werbeveranstaltung erworben werden könnte. Die Berufungswerberin erwähnte auch mit keinem Wort, dass die Ware nicht ihr gehöre und dass sie für eine andere Firma wirbt, die die vorgezeigten Waren verkauft. Vielmehr trat sie im eigenen Namen auf, als ob sie selbst verkaufen würde. Dies ergab sich für Herrn J L auch aus dem Umstand, dass er die Berufungswerberin bereits kennt, weil sie bereits seit ca. 25 Jahren zu seinem Haus kommt und immer die gleichen Waren anbietet. Er erinnert sich auch, dass schon seine Mutter vor ca. 20 Jahren einmal eine Decke von der Berufungswerberin gekauft hat. Schließlich wollte die Berufungswerberin Hausleinen von J L kaufen und sprach ihn diesbezüglich an. Dieser allerdings verweigerte ihr einen Verkauf von Hausleinen. Dass er Hausleinen besitzt, weiß die Berufungswerberin schon von ihren vormaligen Besuchen. Auch bei den vormaligen Besuchen kam immer die Berufungswerberin zum Haus, nicht ihr Ehegatte.

Diese Aussagen erscheinen glaubwürdig. Der Zeuge machte einen glaubwürdigen Eindruck und beantwortete prompt und ohne Überlegen die ihm gestellten Fragen bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Auch legte er überzeugend dar, dass er die Berufungswerberin schon von vormaligen Besuchen kenne. Er legte glaubwürdig dar, dass für ihn der Anschein erweckt wurde, dass die Waren tatsächlich und sofort gekauft werden können. Weder wurde ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht, dass die Waren wem anderen gehören, noch dass diese zur Ansicht sind und nicht gleich käuflich erworben werden können. Jedenfalls wurde aber nicht von einer Werbeveranstaltung gesprochen und auch nicht, dass die Waren einem anderen Unternehmen gehören für das geworben wird. Diese Aussagen decken sich auch mit seinen Aussagen anlässlich der Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach am 28.6.2005. Der Zeuge verwickelte sich in keinerlei Widersprüche und stimmen diese Aussagen mit seinen Angaben anlässlich der Anzeigenerstattung, welche noch am Tattag erfolgte, überein.

4.2. Hingegen konnte den Ausführungen der Zeugin R M, Nichte der Berufungswerberin, kein Glaube geschenkt werden. Während diese nämlich bei der Zeugeneinvernahme mehrmals und ohne weitere Überlegungen angab, dass am Tattag durch ihre Tante, die Berufungswerberin, nicht für eine Werbeveranstaltung geworben wurde, sondern lediglich für ihr Unternehmen, nämlich die Firma M geworben werden sollte, wird diese Aussage einerseits vom weiters einvernommenen Zeugen G S widerlegt, der angab, dass für eine Werbeveranstaltung geworben werden sollte, und widerspricht dies auch andererseits der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten schriftlichen Bestätigung vom Dezember 2005, dass die Berufungswerberin für eine Verkaufsveranstaltung der Firma M geworben hat. Diese Bestätigung wurde von der genannten Zeugin unterfertigt. Es verwickelte sich daher die Zeugin selbst in Widersprüche.

Der Glaubwürdigkeit der Bestätigung ist auch entgegenzuhalten, dass sie erst elf Monate nach dem Tatzeitpunkt erstellt wurde und daher die tatsächlichen Gegebenheiten wohl nicht mehr ganz im Gedächtnis sind und nicht mehr exakt wiedergegeben werden können. Auch widerspricht es der Lebenserfahrung, dass die Berufungswerberin zum Werben für die Ware ihrer Nichte ausgesandt wird - dies nach Aussagen der Nichte auch mehrmals - ohne dass jemals konkrete Anweisungen ergingen, wie konkret geworben werden soll und ob z.B. der Name der Firma genannt werden soll, ob die Ware hergezeigt werden soll, wie die Modalität zum weiteren käuflichen Erwerb aussehen soll. Dass eine Person nur zur Werbung vorangeschickt wird, ohne dass ihr Details vorgegeben werden, entspricht nicht der Lebenserfahrung. Andererseits aber ist aus diesem Umstand verständlich, dass die Berufungswerberin mit keinem Wort erwähnte, dass sie für eine Firma wirbt, mit keinem Wort den Namen der Firma nennt und auch nicht angibt, wie man zur Ware gelangen kann. Diese Vorgehensweise bestätigt auch die Aussage des Zeugen J L, dass die Berufungswerberin vielmehr so aufgetreten ist, als gehöre die Ware ihr und verkaufe sie im eigenen Namen.

Da weder eine Firma genannt wird noch eine Werbeveranstaltung, ist es daher logisch, dass eine Ware nicht nur zur Ansicht vorgewiesen wird, sondern dass - wenn sie schon mitgeführt wird - diese Ware auch tatsächlich gegen Entgelt erworben werden kann. Da der Zeuge J L aber von vornherein keine Ware kaufen wollte, ist es auch schlüssig, dass er nicht weiter um einen Preis gefragt hat und daher auch der Preis kein Thema des Gespräches zwischen ihm und der Berufungswerberin war. Daraus, dass der Preis nicht genannt wurde, kann jedenfalls nicht geschlossen werden, dass die Ware unentgeltlich überlassen wird.

4.3. Die Zeugin R M wies eine Gewerbeberechtigung als Marktfahrerin und für das Handelsgewerbe und Handelsagentengewerbe vor. Im Rahmen der Gewerbeberechtigung wäre daher sehr wohl ein Werben für ihre Waren von der Gewerbeberechtigung umfasst, allerdings bestreitet sie mehrmals in der mündlichen Verhandlung ein Beschäftigungsverhältnis der Berufungswerberin zur Firma M. Dies wird im Übrigen auch vom zeugenschaftlich einvernommenen Ehegatten der Berufungswerberin bestätigt, welcher ebenfalls ein Beschäftigungsverhältnis verleugnete und wie die Zeugin angab, dass lediglich gelegentlich Werbegeschenke oder Muster an seine Ehegattin geschenkt wurden. Im Sinne dieser Zeugenausführungen, die glaubhaft dargelegt wurden und der Entscheidung zugrunde gelegt werden können, ist daher die Angabe der Berufungswerberin, die sich in jede Richtung verteidigen darf und nicht der Wahrheitspflicht unterliegt, sonderbar, dass sie in einem Beschäftigungsverhältnis - wenn auch unter der Geringfügigkeitsgrenze - zu ihrer Nichte steht. Ein Beschäftigungsverhältnis wird einerseits im Verfahren erster Instanz geltend gemacht, weil bei den Erhebungen zu den persönlichen Verhältnissen ein Einkommen von 120 Euro für das Werben für Werbeveranstaltungen angegeben wurde, "um sich die Güter des täglichen Lebens leisten zu können", also ausdrücklich als Erwerb angeführt, und andererseits auch in der mündlichen Verhandlung vom Vertreter der Berufungswerberin nochmals ein Arbeitsverhältnis unter der Geringfügigkeitsgrenze vorgebracht. Ein Arbeitsverhältnis kann daher nicht angenommen werden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 154 GewO zählt das Handelsgewerbe zu den freien Gewerben, für welche kein Befähigungsnachweis zu erbringen ist und welche bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung ausgeübt werden dürfen.

Das Anbieten und Feilhalten von Waren zum Kauf, das heißt zum Erwerb gegen Entgelt, ist eine Tätigkeit, die dem Handel zuzurechnen ist. Nach herrschender Lehre und Judikatur ist Handel im Sinn der GewO die auf den Warenaustausch zwischen den einzelnen Wirtschaftsmitgliedern gerichtete, gewerbsmäßig ausgeübte Tätigkeit, wobei bereits dem Erwerb der Ware, der Zweck, diese an andere Wirtschaftsglieder weiterzugeben, zugrunde liegen muss.

Die Berufungswerberin ist in eigenem Namen aufgetreten, hat mit keinem Wort erwähnt, dass die Ware einem anderen gehört oder anderen Zwecken dient, und hat diese Ware angepriesen und den Anschein erweckt, dass die Ware auch gekauft werden kann. Diese Tätigkeit ist zweifelsohne eine Tätigkeit die dem Handel zuzurechnen ist. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Auftreten gegenüber dem Herrn J L sowie auch aus den Begleitumständen, dass die Waren im Auto mitgeführt werden und aber auch dann versucht wurde, Hausleinen von Herrn J L ebenfalls gegen Entgelt zu erwerben. Es wurde daher eine Tätigkeit, die dem Handelsgewerbe zuzuordnen ist, ausgeübt. Diese Tätigkeit wurde auch selbständig durchgeführt, indem in eigenem Namen und auf eigene Rechnung aufgetreten wurde. Es wurde nicht auf das Eigentum einer Firma bzw. die Rechnungslegung an eine andere Person oder andere Firma hingewiesen und auch nicht darauf hingewiesen, dass erst bei einer Werbeveranstaltung die Ware erworben werden kann. Auch war von einer Tätigkeit gemäß § 1 Abs.2 GewO auszugehen, wonach auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit gilt, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann. Nach den Umständen des konkreten Falles ergab sich die Sachlage für den Herrn J L so, dass die Berufungswerberin schon mehrmals mit den gleichen Waren, nämlich Bettzeug, zu seinem Haus kam und dieses zum Verkauf anbot und er daher schon aus diesem Grund auch beim gegenständlichen Besuch von einer Verkaufsabsicht ausging. Aus diesen Umständen ist aber auch ersichtlich, dass die Tätigkeit nicht einmalig ausgeübt wurde sondern auf eine Wiederholung abzielte. Dass die Tätigkeit auch mit Erwerbsabsicht verbunden war, also mit der Absicht, sich einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen, geht schon allein aus dem Vorbringen der Berufungswerberin im Verfahren erster Instanz hervor, wonach sie das von ihr bezeichnete "Werben für Werbeveranstaltungen" zu dem Zweck machte, "um sich Güter des täglichen Gebrauchs leisten zu können" und dies auch als Einkommen bezeichnete. Dies wird auch in der mündlichen Verhandlung bekräftigt, zumal die Berufungswerberin durch ihren Vertreter geltend macht, dass ein Beschäftigungsverhältnis - wenngleich auch unter der Geringfügigkeitsgrenze - vorliegt, also ein Erwerbsverhältnis vorgebracht wird. Wenngleich auch aufgrund des Beweisverfahrens und der Würdigung davon auszugehen ist, dass ein Beschäftigungsverhältnis nicht vorliegt, so kann aus der Gesamttätigkeit und dem Gesamterscheinungsbild jedenfalls geschlossen werden, dass die Berufungswerberin die bezeichnete Tätigkeit in Erwerbsabsicht entfaltet.

Da für die genannte Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung der Berufungswerberin nicht vorliegt, hat die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.

5.2. Wenn die Berufungswerberin hingegen auf Gewerbeberechtigungen des Vereins oder ihrer Nichte hinweist, so kann dies nicht eine Rechtmäßigkeit ihres Handelns bewirken, weil gemäß § 38 GewO eine Gewerbeberechtigung ein persönliches Recht darstellt, welches nicht übertragen werden darf. Eine Gewerbeberechtigung kann daher nicht einer anderen Person verliehen, verkauft oder sonst überlassen werden, sonder muss höchstpersönlich erworben werden.

In diesem Zusammenhang wird auch auf die vorgelegten Mitteilungen der WKÖ hingewiesen, die jedenfalls von der "Lösung eines Gewerbescheins" ausgeht, also von der Anmeldung eines Gewerbes durch die betreffende Person.

5.3. Die Berufungswerberin hat die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt für Ungehorsamsdelikte, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn die Berufungswerberin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Einen solchen Entlastungsnachweis hat die Berufungswerberin nicht vorgebracht. Sie hat weder ein Vorbringen gemacht, dass sie kein Verschulden trifft, noch einen entsprechenden Beweis angeboten. Es war daher im Sinn des § 5 VStG vom Verschulden auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde hat alle Strafbemessungsgründe im Sinn des § 19 VStG berücksichtigt. Insbesondere waren weder Milderungsgründe noch Straferschwerungsgründe festzustellen und zugrunde zu legen. Auch hat die belangte Behörde die persönlichen Verhältnisse, welche im Verfahren erster Instanz bekannt gegeben wurden, berücksichtigt. Auch in der Berufung wurden keine geänderten Umstände für die Strafbemessung vorgebracht und sind auch nicht hervorgetreten. Da schon rechtskräftige Vorstrafen aufscheinen, war keine Unbescholtenheit vorliegend. Auch sonstige Milderungsgründe waren nicht zu berücksichtigen. Die verhängte Geldstrafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist daher nicht als überhöht anzusehen. Sie ist allerdings geeignet und erforderlich, die Berufungswerberin von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher auch die festgesetzte Strafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. Mangels eines geringfügigen Verschuldens war auch nicht von einer Verwaltungsstrafe gemäß § 21 VStG abzusehen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Feilbieten, Handelsgewerbe, Auftreten in eigenem Namen