VwSen-222059/15/Kl/Pe

Linz, 18.07.2006

VwSen-222059/15/Kl/Pe Linz, am 18. Juli 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn JS gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 25.10.2005, Ge96-124-2004, wegen einer Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.6.2006 zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 25.10.2005, Ge96-124-2004,, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 5 Abs.1 und 94 Z75 GewO 1994 verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter und somit als vertretungsbefugtes Organ der Versicherungsmakler S & Pr OEG mit dem Sitz in B am 13.9.2004 im Standort B einen Finanzierungsantrag der Ehegatten BJ und C zum Zwecke der Vermittlung eines Bankkredites an ein Kreditinstitut gegen Verrechnung einer Kreditvermittlungsprovision unter Verwendung eines Vordruckes der RFS KP entgegengenommen (Berater Herr JS) und somit das Gewerbe "Vermögensberater (Beratung bei Aufbau und Erhalt von Vermögen und der Finanzierung unter Einschluss insbesondere der Vermittlung von Veranlagungen, Investitionen, Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Finanzierungen)" ausgeübt hat, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung hiefür erlangt zu haben.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Es wurde darauf hingewiesen, dass mit Urteil des Bezirksgerichtes Ried/Innkreis in dieser Sache ein Freispruch erreicht wurde.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.6.2006, zu welcher der Berufungswerber geladen wurde und erschienen ist. Die ebenfalls geladene Behörde hat sich entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen CB und KP geladen und einvernommen. Der geladene Zeuge JB hat sich entschuldigt und es wird von dessen Einvernahme abgesehen.

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass die Versicherungsmakler S & P OEG mit Sitz in B seit 1.5.2000 besteht und im Besitz der Gewerbeberechtigung für Versicherungsmakler ist. Persönlich haftende Gesellschafter sind der Berufungswerber, TS und AK. Die Gewerbeberechtigung bringt der Gesellschafter TS ein. Dieser betreibt auch eine Einzelfirma mit dem Gewerbe Versicherungsmakler. Bis zur Erlangung einer eigenen Gewerbeberechtigung war Herr KP beschäftigt bei der Einzelfirma S, mit Erlangung der Gewerbeberechtigung als Vermögensberater zunächst noch geringfügig dort beschäftigt, dann selbständig als Vermögensberater tätig. Es gab eine Kooperationsvereinbarung zwischen Herrn P und den Gesellschaftern der OEG, dass letztere Personen zur Vermögensberatung an Herrn P vermitteln und dafür einen Teil der ihm zustehenden Provision erhalten. Die Provision erhalten sie nur dann, wenn ein Geschäft zustande kommt. Im Gegenzug dafür vermittelt er zum Abschluss von Versicherungsgeschäften Personen an die Einzelfirma S und erhält aus diesem Geschäft seinen Anteil für die Vermittlung. Das von den Ehegatten B ausgefüllte Formular stammt aus der Gesamtrechneranlage, welche sich im Büro der S OEG befindet. Die Kooperation mit Herrn S wurde im Mai 2004 beendet, jene mit Herrn K und S blieb weiterhin aufrecht.

Zum Zweck günstigerer Versicherungsvertragsbedingungen für Auto, Haus, Lebensversicherung usw. begaben sich die Ehegatten B in das Büro der S OEG zur Beratung und wurde auch ein günstigerer Vertrag abgeschlossen. In diesem Zuge kam auch die finanziell ungünstige Lage der Ehegatten zur Sprache und die Frage der Umschuldung der laufenden Kredite für das Wohnhaus. Der Beschuldigte nahm die Beratung für die Versicherungsangelegenheiten vor und gab im Anschluss den Ehegatten ein Formular hinsichtlich Einkommens- und Vermögenssituation, welches sie auszufüllen hatten und begleitete Frau B über ihr Ersuchen zur BA in R um dort eine Umschuldung der Kredite zu erreichen. Tatsächlich wurde dann durch die Bank ein anderes Formular mit jenen Angaben ausgefüllt. Erst eine Woche später erfuhren die Ehegatten, dass ein Kreditvertrag nicht zustande komme. Für den Fall eines Kreditvertrages sollte dann auch eine Versicherung mit dem Tilgungsträger abgeschlossen werden, der zur Refundierung des Kredites diente. Über eine Provision für die Finanzierungsberatung wurde mit den Ehegatten nicht gesprochen, lediglich für die Vermittlung der Versicherungsverträge musste Provision bezahlt werden.

Erst nach dem Bankbesuch erschien Herr P bei den Ehegatten und fragte sie nochmals über die persönlichen Angaben und verlangte die Unterzeichnung eines Formulares, dass ein Beratungsgespräch durchgeführt worden sei.

Diese Feststellungen ergeben sich einerseits aus den Aussagen des Berufungswerbers und andererseits aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen. Diese waren glaubwürdig und konnten der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 GewO 1994 gilt dieses Bundesgesetz für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, wobei eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt wird, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.

Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994 dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden.

Das Gewerbe Vermögensberatung (Beratung bei Aufbau und Erhalt von Vermögen und der Finanzierung unter Einschluss insbesondere der Vermittlung von Veranlagungen, Investitionen, Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Finanzierungen) und das Gewerbe Versicherungsmakler, Berater in Versicherungsangelegenheiten zählt gemäß § 94 Z75 und Z78 GewO 1994 zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass der Berufungswerber lediglich im Grunde der Beteiligung an der S & P OEG zur Ausübung des Gewerbes Versicherungsmakler berechtigt ist und selbst über keine eigene Gewerbeberechtigung, insbesondere nicht für Vermögensberatung, verfügt. Indem den Ehegatten B aber neben der Beratung und Vermittlung von Versicherungsgeschäften auch hinsichtlich deren Kreditumschuldung geholfen wurde, indem ihnen ein entsprechendes Formular über die persönlichen finanziellen Daten ausgehändigt wurde und ihnen bei der Terminabsprache bei einer entsprechenden Bank geholfen wurde, wurden auch Tätigkeiten, welche in den Bereich der Gewerbeberechtigung Vermögensberatung, nämlich insbesondere Vermittlung eines Kreditgeschäftes, ausgeübt. Wenngleich auch eine konkrete Finanzberatung nicht erwiesen ist, sondern nach den Angaben der Betroffenen in der Bank stattfinden sollte, so war doch die Tätigkeit des Beschuldigten darauf gerichtet, den Ehegatten dabei behilflich zu sein, dass sie eine Umschuldung ihrer Kredite auf die konsultierte Bank erreichen. Dabei ist es nicht von Belang, ob ein neuer Kredit abgeschlossen wird, oder bestehende Kredite umgeschuldet werden. Diese Tätigkeit hat der Beschuldigte auch selbständig durchgeführt, also nicht in einem Beschäftigtenverhältnis zu einem Vermögensberater, insbesondere nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu Herrn P. Für dieses Geschäft war auch vereinbart, dass der Beschuldigte einen Anteil an der anfallenden Provision für die Vermögensberatung für den Fall des Zustandekommens des Geschäftes erhalten sollte und darüber hinaus eine Lebensversicherung vermittelt werden sollte, wofür bei Zustandekommen Provision im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit Versicherungsmakler angefallen wäre. Es war daher erwiesenermaßen die Absicht beim Beschuldigten vorhanden, sich einen vermögensrechtlichen Vorteil zu verschaffen. Hingegen waren die Angaben dahingehend, dass die Kreditvermittlung im Namen von K P durchgeführt wurde, nicht erwiesen, zumal die einvernommene Zeugin B eindeutig angab, dass der Name P weder im Büro der S OEG noch bei der Bank gefallen ist, sondern zu einem späteren Zeitpunkt, wobei auch dann Herr P angab, für das Büro S aufzutreten, das Büro S & Pr OEG aber davon nichts wusste. Dass hingegen mit den Ehegatten B über eine Kreditvermittlungsprovision nicht konkret gesprochen wurde, hindert nichts an der rechtlichen Beurteilung der durchgeführten Tätigkeit. Hingegen kann entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers allein aus der Tatsache, dass ein Formular RFS, K P, verwendet wurde, nicht darauf geschlossen werden, dass in dessen Namen die Kreditvermittlung durchgeführt wird, insbesondere auch da dies den Ehegatten B gar nicht aufgefallen ist und der Name P im Gespräch nicht gefallen ist.

Es hat daher der Beschuldigte die ihm angelastete Tat in objektiver Hinsicht begangen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Einen solchen Entlastungsnachweis, welchen der Beschuldigte initiativ durch ein geeignetes Vorbringen und durch Anbieten von Beweisen und Benennung von Beweismitteln bringen müsste, hat der Berufungswerber nicht erbracht. Es war daher auch von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die belangte Behörde ist von persönlichen Verhältnissen von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Es wurden weder mildernde noch straferschwerende Umstände gewertet.

Dem vorgelegten Verwaltungsakt liegen keine Vorstrafen zugrunde, es war daher von Unbescholtenheit des Berufungswerbers auszugehen und dies als mildernd zu werten. Erschwerende Umstände traten auch im Berufungsverfahren nicht hervor. Allerdings war dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er sich letztendlich in der mündlichen Verhandlung einsichtig zeigte und die Kooperation mit dem Vermögensberater beendet war, sodass eine weitere Tatbegehung nicht zu erwarten ist. Es ist daher eine höhere Strafe unter dem Aspekt, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten, nicht erforderlich. Auch war zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber nicht im vollen Bewusstsein war, dass er durch die "Kooperationsvereinbarung" eine Umgehung der erforderlichen Gewerbeberechtigung erreichte bzw. ein Geschäft ohne Gewerbeberechtigung durchführte. Wenngleich diese Unwissenheit nicht unverschuldet ist und keinen Entschuldigungsgrund bildet, so konnte dies doch bei der Strafbemessung berücksichtigt werden. Da mit einer weiteren Tatbegehung nicht zu rechnen ist, konnte mit der nunmehr festgesetzten Strafe das Auslangen gefunden werden und ist diese im Sinne der Strafzumessungsgründe nach § 19 VStG gerechtfertigt.

Entsprechend musste daher auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt hingegen nicht vor, sodass von der Verhängung einer Strafe nicht abgesehen werden konnte.

6. Weil die Berufung hinsichtlich der Strafbemessung Erfolg hatte, war gemäß § 65 VStG ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren nicht vorzuschreiben. Hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz ermäßigt sich entsprechend der nunmehr festgelegten Geldstrafe der Kostenbeitrag auf 10 % der verhängten Geldstrafe, ds 5 Euro (§ 64 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Vermögensberatung, gewerbsmäßig, selbständig