Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230074/11/Gf/Hm

Linz, 14.09.1992

VwSen-230074/11/Gf/Hm Linz, am 14. September 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung der Annemarie D, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 4. März 1992, Zl. Pol-96/436/1990-Fu, I. beschlossen:

Dem Antag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird gemäß § 24 VStG i.V.m. § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG stattgegeben.

II. zu Recht erkannt:

Die Berufung wird jedoch gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 66 Abs. 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in Höhe von 880 S und zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 1.760 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 4. März 1992, Zl. Pol-96/436/1990-Fu, wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe von je 800 S (Ersatzfreiheitsstrafe: je 24 Stunden) verhängt, weil sie es als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten habe, daß am 27. November 1991 in einer Spielhalle in der Jo zehn verschiedene Spielapparate und ein TV-Gerät ohne die erforderliche Veranstaltungsbewilligung gegen Entgelt betrieben worden seien; dadurch habe sie in elf Fällen eine verbotene Veranstaltung durchgeführt, weshalb sie jeweils nach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses der Beschwerdeführerin am 12. März 1992 zugestellte Straferkenntnis hat deren Rechtsvertreter unmittelbar bei der belangten Behörde am 30. März 1992 unter Vorlage einer eidesstattlichen Erklärung einer seiner Bediensteten einen Wiedereinsetzungantrag wegen Fristversäumnis und gleichzeitig Berufung eingebracht.

1.3. Mit dem dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 5. Mai 1992 zugestellten - und in der Folge unbekämpft gebliebenen und daher in Rechtskraft erwachsenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 24. April 1992, Zl. Pol-96/436/1990-Fu, wurde dem Antrag auf Wiedereinsetzung stattgegeben.

2.1. Gemäß § 24 VStG i.V.m. § 71 Abs. 4 AVG ist zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jene Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war. Nach § 24 VStG i.V.m. § 63 Abs. 5 AVG ist die Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, oder bei der Behörde, die über die Berufung zu entscheiden hat. Da im Falle der Versäumung einer Frist gemäß § 24 VStG i.V.m. § 71 Abs. 3 AVG die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen ist, hat sohin die Behörde, die über die Berufung zu entscheiden hat, auch über die Zulässigkeit und Begründetheit des Wiedereinsetzungsantrages zu entscheiden.

Soweit es das Berufungsverfahren im Zusammenhang mit den unabhängigen Verwaltungssenaten betrifft, ist dieses jedoch zweigeteilt: So kann gemäß § 64a Abs. 1 AVG im Administrativverfahren zunächst die Behörde, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, auf Grund der Berufung binnen zwei Monaten nach Einbringung einer zulässigen Berufung den von ihr erlassenen Bescheid im Sinne des Berufungsbegehrens abändern, ergänzen oder aufheben (sog. "Berufungsvorentscheidung"); demgegenüber kann im Strafverfahren nach § 51b VStG die Behörde, die die Strafe verhängt hat, auf Grund (bloß) der Berufung das von ihr erlassene Erkenntnis aufheben oder abändern (Berufungsvorentscheidung). Erst dann, wenn die Erstbehörde eine derartige Berufungsvorentscheidung binnen zwei Monaten nicht zu erlassen findet oder der Berufungswerber diese nicht zu akzeptieren gewillt ist, hat der unabhängige Verwaltungssenat selbst über die Berufung - im letzteren Fall über einen entsprechenden Vorlageantrag - zu entscheiden (vgl. § 64a Abs. 2 AVG bzw. § 51b VStG).

2.2. Betrachtet man den unterschiedlichen Wortlaut des § 51b VStG auf der einen Seite im Vergleich zu jenem des § 64a Abs. 1 AVG andererseits, so scheint daraus auf den ersten Blick hervorzugehen, daß der Erstbehörde im Strafverfahren - im Gegensatz zum Administrativverfahren - mangels der Verwendung der Beifügung "zulässigen" die Prüfung der Zulässigkeit einer bei ihr eingebrachten Berufung nicht zustehen soll. Dies würde jedoch angesichts des Umstandes, daß der Erstbehörde - selbst dann, wenn die Berufung unmittelbar bei der Berufungsbehörde eingebracht wird und damit - stets die Möglichkeit der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung und somit die Kompetenz zu einer materiellrechtlichen Erledigung zukommt, offenbar keinen Sinn ergeben. Da die Erlassung einer materiellrechtlichen Entscheidung die vorhergehende Prüfung der Prozeßvoraussetzungen schon begriffsnotwendig in sich schließt, ist vielmehr davon auszugehen, daß jedenfalls der Erstbehörde und auch im Strafverfahren die Befugnis zukommt, das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung zu prüfen und bescheidmäßig zu beurteilen; daß sich insoweit der Wortlaut des § 64a AVG und jener des § 51b VStG nicht decken, schadet hingegen angesichts des Umstandes, daß der weitverbreiteten These, daß sich hinter gesetzlichen Formulierungen stets auch tiefgreifende Überlegungen des Gesetzgebers verbergen müssen, gerade im Bereich der das Verfahren der unabhängigen Verwaltungssenate betreffenden Gesetzgebung ohnehin bloß der Stellenwert einer reinen Fiktion zukommt, nicht.

2.3. Festzustellen ist allerdings, daß sich die Beur teilung der Erstbehörde über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme im Administrativ- wie im Strafverfahren jeweils nur auf deren eigenes Verfahren, nämlich auf jenes zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung, zu beziehen vermag. Dies schon deshalb, weil der Erstbehörde eine weitergehende Kompetenz als jene zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung von Gesetzes wegen gar nicht eingeräumt ist.

Daher hat die Berufungsbehörde für ihr (eigentliches Berufungs-)Verfahren von neuem und eigenständig - d.h. insbesondere ohne Bindung an die diesbezügliche Entscheidung der Erstbehörde - zu beurteilen, ob (auch) hiefür die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorliegen. Dies deshalb, weil es sich beim Berufungsverfahren - insbesondere soweit es jenes vor den unabhängigen Verwaltungssenaten betrifft - um ein von jenem zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung völlig abgehobenes Verfahren handelt: Dies wird schon daran deutlich, daß die unabhängigen Verwaltungssenate bereits von Verfassungs wegen nicht bloß instanzenmäßig, sondern auch in organisationsrechtlicher Hinsicht aus dem Verband der staatlichen Verwaltungsbehörden ausgegliedert sind (vgl. Art. 129a Abs. 1 B-VG: "nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges"); im Falle einer Berufung an diese handelt es sich sohin von vornherein stets um ein außerordentliches Rechtsmittel (siehe R. Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate, 2. Auflage, Wien 1992, 30). Damit liegt aber auf der Hand, daß diese das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen eines an sie gerichteten und allein von ihnen materiell zu erledigenden Rechtsmittels selbst zu beurteilen haben und insoweit nicht durch die Entscheidung der Unterinstanz gebunden sein können (vgl. in diesem Sinne auch die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 46 VwGG für jene Fälle, in denen er subsidiär § 71 AVG anzuwenden hat - so etwa VwSlg 11.431A/1984 -, und des Verfassungsgerichtshofes zu § 33 VfGG i.V.m. § 146 ZPO), liefern doch für die gegenteilige Auffassung einer Vorprüfung der Prozeßvoraussetzungen durch die Unterinstanz weder der Gesetzestext noch die hinter diesem stehenden Materialien (vgl. 1089 BlgStenProtNR, 17. GP, 14) einen Anhaltspunkt. Nur in diesem Sinne kann daher wohl auch die Äußerung von W. Hauer und O. Leukauf (Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Eisenstadt 1990, 621, Anm. 10) verstanden werden.

Aufgrund dieser Überlegungen hatte daher der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich im vorliegenden Fall zunächst neuerlich über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu befinden, ohne daß einer derartigen Entscheidung das Prozeßhindernis der "res iudicata" entgegenstehen würde, weil es sich insoweit eben nicht um ein und dieselbe Sache i.S.d. § 24 VStG i.V.m. § 68 Abs. 1 AVG handelt.

3.1. Zu ihrem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bringt die Beschwerdeführerin begründend vor, daß die Berufung von ihrem Rechtsvertreter am Tag des Ablaufes der Berufungsfrist unterfertigt und einer Kanzleiange stellten mit dem Auftrag übergeben worden sei, darüber zu wachen, daß die Berufung auch abgesendet werde. Am späteren Nachmittag dieses Tages habe der Vertreter der Beschwerdeführerin noch einmal nachgefragt, ob die Berufung auch abgeschickt worden sei. Die Angestellte habe daraufhin die an diesem Tag abzusendenden Schriftsätze ordnungsgemäß zur Post gebracht, dabei jedoch die in einer anderen Unterschriftenmappe liegende Berufung übersehen.

Dem Wiedereinsetzungsantrag ist auch eine eidesstattliche Erklärung der Angestellten des Beschwerdeführers beigefügt, wonach diese mit der Eintragung von Fristen und der Rechtzeitigkeit bei Überreichung termingebundener Eingaben betraut und dafür verantwortlich sei. Sie sei zu diesem Zweck auch speziell eingeschult und stets stichprobenartig kontrolliert worden. Ein derartiger Fehler wie der hier vorgefallene sei ihr bisher noch nie unterlaufen.

3.2. Gemäß § 24 VStG i.V.m. § 71 Abs. 1 AVG ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten, und sie daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 71 Abs. 1 AVG trifft das Verschulden des Parteienvertreters auch die Partei selbst; das Versehen einer Kanzleiangestellten ist danach für einen Rechtsanwalt - und damit für die von ihm vertretene Partei - nur dann ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis, das ohne sein Verschulden die Einhaltung der Frist verhinderte, wenn der Rechtsanwalt der ihm zumutbaren und nach der Sachlage gebotenen Überwachungspflicht gegenüber der Kanzleiangestellten nachgekommen ist (vgl. z.B. VwGH v. 3.4.1979, Zlen. 3221 und 3222/78). In diesem Zusammenhang kann ein Rechtsanwalt die näheren Umstände der Postaufgabe von Schriftstücken, das Kuvertieren von zugehörigen Beilagen sowie das Beschriften von Kuverts verläßlichen Kanzleiangestellten allein überlassen (vgl. z.B. VwGH v. 7.9.1988, Zl. 88/18/0320) und sich mit stichprobenartigen Kontrollen begnügen (vgl. aber VwGH v. 22.1.1987, Zl. 86/16/0194).

Daß die Angestellte des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall verläßlich i.S.d. eben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist, geht schon daraus hervor, daß diese nach ihrer eidesstattlichen Erklärung - an der zu zweifeln für den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich kein Anlaß besteht - bereits seit 1978 in Rechtsanwaltskanzleien beschäftigt ist und ihr in diesem Zeitraum kein vergleichbarer Fehler unterlaufen ist. Es war daher für den Vertreter der Beschwerdeführerin nicht vorhersehbar, daß dessen Angestellte - nachdem sie ihm zugesichert hatte, die verfahrensgegenständliche Berufung gemeinsam mit anderen Schriftstücken umgehend zur Post zu bringen - diese in einer anderen Unterschriftenmappe zurücklassen würde.

Aus diesen Gründen war daher dem Antrag auf Wieder einsetzung in den vorigen Stand gemäß § 24 VStG i.V.m. § 71 Abs. 1 lit. a AVG stattzugeben.

Da somit die vorliegende Berufung als ursprünglich rechtzeitig eingebracht anzusehen ist und auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen erfüllt sind, war diese sohin als zulässig zu beurteilen.

4.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß in dem von ihr durchgeführten ordentlichen Ermittlungsverfahren auch von der Beschwerdeführerin unbestritten geblieben sei, daß sie elf Spielautomaten betrieben habe, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen behördlichen Bewilligung gewesen zu sein. Aus diesem Grund sei unter Berücksichtigung der geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschwerdeführerin spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

4.2. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, daß sie sich deshalb keiner Verwaltungsübertretung schuldig fühle, weil sie bereits mehr als vier Monate vor dem Tatzeitpunkt eine entsprechende Bewilligung beantragt habe, diese ihr jedoch in eklatant rechtswidriger Weise versagt worden sei; da über die dagegen erhobene Berufung nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist entschieden worden sei, habe die Beschwerdeführerin in der Folge auch Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben. Außerdem erscheine die verhängte Strafe als überhöht.

Aus diesen Gründen wird die Unterbrechung des Strafverfahrens bis zur Erledigung des Beschwerdeverfahrens sowie die Einstellung des Strafverfahrens nach dem Wegfall des Unterbrechungsgrundes, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat diesbezüglich Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu Zl. Pol-96/436/1990; im übrigen konnte - da die Parteien des Verfahrens darauf verzichtet haben gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

6. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich über die vorliegende Beschwerde erwogen:

6.1. Gemäß § 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 des O.ö. Veranstaltungsgesetzes, LGBl.Nr. 7/1955, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 5/1990 (im folgenden: OöVeranstG), begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100.000 S oder Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen, der eine verbotene Veranstaltung durchführt. Nach § 11 Abs. 1 lit. d OöVeranstG ist die Durchführung von bewilligungspflichtigen Veranstaltungen ohne entsprechende behördliche Bewilligung verboten. Gemäß § 2 Abs. 1 OöVeranstG ist zur erwerbsmäßigen Durchführung von Veranstaltungen - dazu zählt gemäß § 1 Abs. 1 lit. b OöVeranstG insbesondere auch der Betrieb von Spielautomaten - eine Bewilligung der Behörde erforderlich.

6.2. Die Beschwerdeführerin verfügte im Zeitpunkt der behördlichen Beanstandung unstrittig nicht über die nach den eben dargelegten Bestimmungen des OöVeranstG erforderliche behördliche Bewilligung zum Betrieb von insgesamt zehn verschiedenen Spielautomaten und einem TV-Gerät; sie hat daher tatbestandsmäßig i.S.d. § 12 Abs. 1 lit. a OöVeranstG i.V.m. § 11 Abs. 1 lit. d, § 2 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 lit. b OÖVeranstG gehandelt.

6.3. Sie vermeint jedoch dadurch entschuldigt zu sein, daß sie bereits vier Monate vor der Beanstandung bei der zuständigen Behörde um die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung nachgesucht habe, diese ihr jedoch in eklatant rechtswidriger Weise versagt worden sei; sie habe daher gegen die abweisende Entscheidung auch Berufung und - da über diese nicht innerhalb der gesetzlichen Frist entschieden worden sei - in der Folge auch Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Vorbringen nicht im Recht.

Der Umstand, die erforderliche Bewilligung bereits beantragt zu haben, vermag nämlich deren Nichtvorliegen nicht zu ersetzen. Ob die Bewilligung tatsächlich zu erteilen ist, ist eine Frage, die erst im Administrativverfahren zu klären ist. Bis zu deren rechtskräftiger Erledigung ist die Beschwerdeführerin jedoch aus rechtlicher Sicht so zu beurteilen, daß sie über die entsprechende Bewilligung eben nicht verfügt. Daran vermag auch die Tatsache der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen die abweisende Administrativentscheidung nichts zu ändern, weil einer derartigen Berufung - mangels zuvor bestanden habender Rechtsposition, in die die abweisende Entscheidung hätte eingreifen können - auch keine aufschiebende Wirkung dergestalt, daß die Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit - einstweilig - über die beantragte Bewilligung verfügen würde, zukommt. Da es sich insoweit um elementare Rechtsgrundsätze allgemein(verfahrens)rechtlicher Art handelt, konnte der Beschwerdeführerin sohin auch nicht der Schuldausschließungsgrund des § 5 Abs. 2 VStG zugebilligt werden.

Die belangte Behörde ist daher im Ergebnis zu Recht von der Strafbarkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen. Sollte sich in Zukunft herausstellen, daß die Versagung der beantragten Bewilligung tatsächlich in rechtswidriger Weise erfolgte, so ist dieser Umstand - wie die Beschwerdeführerin in der vorliegenden Berufung selbst erkennt im Amtshaftungswege oder mit anderen geeigneten rechtlichen Mitteln geltendzumachen; er vermag jedoch nichts an deren Strafbarkeit der Beschwerdeführerin zu dem von der belangten Behörde festgestellten Zeitpunkt zu ändern, weil diese damals nicht über die erforderliche behördliche Bewilligung verfügte und die Bestimmungen des § 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OöVeranstG i.V.m. § 11 Abs. 1 lit. d, § 2 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 lit. b OöVeranstG nur diesen Aspekt pönalisieren.

6.4. Mit der vorliegenden Beschwerde bleiben die von der belangten Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Beschwerdeführerin - nämlich: monatliches Nettoeinkommen von 25.000 S, kein Vermögen und keine Sorgepflichten - unbestritten. Davon ausgehend kann dieser - weil von ihr im Zuge der Strafbemessung die Grundsätze des § 19 VStG offensichtlich berücksichtigt wurden - aber auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie eine ohnedies im untersten Hundertstel der gesetzlichen Strafdrohung gelegene Geldstrafe als gleichermaßen tat- und schuldangemessen zu verhängen gefunden hat.

6.5. Aus allen diesen Gründen war daher die vorliegende Beschwerde gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführerin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde in Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe, d.s. insgesamt 880 S, und ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, d.s. insgesamt 1.760 S, sohin ein Verfahrenskostenbeitrag in einer Gesamthöhe von 2.640 S, vorzuschreiben.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Grof 6

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