Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230225/2/Wei/Shn

Linz, 28.07.1993

VwSen - 230225/2/Wei/Shn Linz, am 28. Juli 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Weiß über die Berufung des Bernhard H, gegen das Straferkenntnis vom 22. April 1993, GZ Pol96/17/3-1993/Ma/Ber, des Bezirkshauptmannes von Eferding wegen Verwaltungsübertretungen nach dem O.Ö. Spielapparategesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu lauten hat:

Bernhard H ist schuldig, er hat es als Geschäftsführer der B, somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ dieser juristischen Person iS des § 9 Abs.1 VStG, zu verantworten, daß am 15. Februar 1993 um 16.30 Uhr im E, insgesamt fünf verbotene Geldspielapparate, und zwar zwei Stück "Super Stars", ein Stück "Lucky-Liner", ein Stück "Joker-Cards" und ein Stück "Jolly Joker", durch die B & G Automaten Vertriebs und Verleihgesellschaft m.b.H. betrieben worden sind.

Bernhard H hat dadurch fünf Verwaltungsübertretungen gemäß § 13 Abs.1 Z1 iVm § 3 Abs.1 Z1 O.Ö. Spielapparategesetz begangen und wird hiefür nach dem Strafrahmen des § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz und in Anwendung des § 22 Abs.1 VStG über ihn je eine Geldstrafe von 10.000 S (ergibt insgesamt 50.000 S) verhängt und für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden (ergibt insgesamt 120 Stunden) festgesetzt.

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG hat Bernhard H als Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz 10 % der Strafe, das sind je 1.000 S und insgesamt daher 5.000 S, zu leisten.

II. Für das Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat hat Bernhard H gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG einen Kostenbeitrag von 20 % der Strafe, das sind je 2.000 S und insgesamt daher 10.000 S, zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis vom 22. April 1993 des Bezirkshauptmannes von Eferding zu Zl Pol 96/17/3-1993/Ma/Ber, wurde der Berufungswerber schuldig erkannt, durch den Betrieb von insgesamt fünf Stück Geldspielapparaten jeweils die Verwaltungsübertretung nach den §§ 3 Abs.1 Z1 und 13 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz begangen zu haben. Gemäß § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz wurde jeweils eine Strafe in Höhe von 10.000 S (insgesamt daher 50.000 S) verhängt sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 24 Stunden (insgesamt 120 Stunden) ausgesprochen. Außerdem wurde der Berufungswerber verpflichtet, als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens jeweils 1.000 S, insgesamt daher 5.000 S zu bezahlen.

1.2. Dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers wurde eine Ausfertigung des Straferkenntnisses am 23. April 1993 zugestellt. Der Berufungswerber hat durch seinen Rechtsvertreter Dr. Johannes H gegen das Straferkenntnis die Berufung vom 3. Mai 1993 bei der Bezirkshauptmannschaft Eferding rechtzeitig eingebracht.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß der Tatbestand aufgrund des Ermittlungsverfahrens, und des Geständnisses des Beschuldigten erwiesen sei. Bei der Bemessung der Strafe sei auf § 19 VStG 1950 hinreichend Bedacht genommen worden.

2.2. Die Berufung bekämpt das Straferkenntnis "insoweit, als damit der Beschuldigte einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 Ziff.1 und § 13 Abs.1 Ziff 1 O.Ö.-Spielapparategesetz für schuldig befunden wurde und über ihn gemäß lit. a.) bis e.) des Straferkenntnisses die dort genannte Geldstrafe verhängt und er zum Ersatz der dort genannten Verfahrenskosten verpflichtet wurde".

Als Berufungsgründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung und Verfassungswidrigkeit der bezogenen Gesetzesstelle genannt.

In weiterer Folge erklärt der Berufungswerber, sich in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten der Erwerbsfreiheit gemäß Art.6 StGG, der Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art.5 StGG und Art.1 des 1. ZP zur EMRK sowie des Gleichheitsgebotes gemäß Art.2 StGG und Art.7 B-VG durch folgende Gesetzesstellen verletzt zu erachten:

"1.) das Verbot von Geldspielapparaten gemäß § 3 Abs.1 Z1 des O.Ö.-Spielapparategesetzes, LGBl 1992/55; 2.) die Bewilligungspflicht und das Bewilligungsverfahren für Spielapparate gemäß § 5 (in eventu § 5 Abs.1, 2 und 4 bis 7); § 6; § 7 (in eventu: den Wortteil "Bewilligungs" des Worts "Bewilligungsinhaber" und die Wortfolgen ",der die Voraussetzungen des § 5 Abs.2 Z1 bis 4 erfüllen muß" in § 7 Abs.1; den Wortteil "Bewilligungs" des Worts "Bewilligungsinhaber" und die Wortfolge "und die Auflagen und Bedingungen der Spielapparatebewilligung (§ 6)" in § 7 Abs.2; § 7 Abs.3 bis 4); § 8 (in eventu: § 8 Abs.1; die Wortteile "Bewilligungs" der Worte "Bewilligungsinhaber" in § 8 Abs. 4 und 6); die Wortfolge "insbesondere gegen § 3, § 4 sowie § 5 Abs.1" (in eventu: die Wortfolge "sowie § 5 Abs.1") in § 9 Abs.1; § 13 Abs.1 Z4 bis 7 (in eventu: § 13 Abs.1 Z4 und 5) des O.Ö.-Spielapparategesetzes LGBl 1992/55, sowie 3.) die Übergangsregelung des § 14 Abs.2 des O.Ö.-Spielapparategesetzes, LGBl 1992/55..." Am Schluß beantragt der Berufungswerber die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens für den Fall, daß der unabhängige Verwaltungssenat gemäß Art.140 Abs.1 B-VG von seiner Antragslegitimation an den Verfassungsgerichtshof iS der vom Berufungswerber vorgeschlagenen Aufhebungsanträge Gebrauch macht und der Verfassungsgerichtshof diesem Antrag entspricht.

2.3. Die belangte Behörde hat die Berufung gegen das Straferkenntnis sowie den Strafakt vorgelegt und weder eine Berufungsvorentscheidung erlassen noch eine Gegenschrift erstattet.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in den Verwaltungsstrafakt der Bezirkshauptmannschaft Eferding, Zl Pol 96/17/4-1993/Ma/Ber, Einsicht genommen. Da die entscheidungswesentlichen Tatsachen unstrittig sind und die Berufung ausdrücklich nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung bzw eine verfassungswidrige Rechtsgrundlage rügt, konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen werden.

3.2. Aus dem Verwaltungsstrafakt in Verbindung mit dem Berufungsvorbringen ergibt sich demnach folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Der Berufungswerber Bernhard H, geb. 7. März 1965, wohnhaft in K, ist handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Fa. Unternehmensgegenstand dieser Gesellschaft ist der Verleih und das Aufstellen von Spielapparaten und Geldspielapparaten (vgl Berufung, 4). Der Berufungswerber hat keine Sorgepflichten, besitzt einen Hausanteil und verdient monatlich ca 20.000 S netto. Vorstrafen sind dem Verwaltungsstrafakt nicht zu entnehmen.

Nach den durchgeführten Ermittlungen hat die B zumindest am 15. Februar 1993 um 16.30 Uhr am Standort E, insgesamt fünf Geldspielapparate, und zwar zwei Stück "Super Stars", ein Stück "Lucky-Liner", ein Stück "Joker Cards" und ein Stück "Jolly Joker" betrieben. Für den Betrieb dieser Geldspielapparate ist der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der bezeichneten Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Wie sich aus der Gendarmerieanzeige ergibt, standen die bezeichneten Geldspielapparate "betriebsbereit" im E. Nachdem die belangte Behörde zunächst die Entfernung der Spielapparate angeordnet hatte, begnügte sie sich in der Folge mit der Entfernung der sogenannten Platine aus den Geräten.

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus der Anzeige des Gendarmeriepostens 4070 Eferding zu GZ P 375/93-hü vom 16. Februar 1993 und andererseits aus dem umfassenden Geständnis, das der Rechtsvertreter des Berufungswerbers vor der Bezirkshauptmannschaft Eferding erklärt hat.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 13 Abs.1 Z1 des O.ö. Spielapparategesetzes (LGBl 1992/55) begeht eine Verwaltungsübertretung, wer einen verbotenen Spielapparat aufstellt oder betreibt (§ 3 Abs.1). Nach § 3 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen oder der Betrieb von Geldspielapparaten verboten.

§ 2 Abs.1 Satz 1 O.ö. Spielapparategesetz definiert Spielapparate als Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt und gegen Entgelt betrieben werden. § 2 Abs.1 Satz 2 leg.cit. sorgt für eine weite Auslegung des Betriebs gegen Entgelt, indem er die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an wen immer zur Ermöglichung der Inbetriebnahme genügen läßt.

Nach § 2 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz sind Geldspielapparate Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw die sich aufgrund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen. Diese Eignung ist nach der Legaldefinition bereits bei Spielapparaten gegeben, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Auszahlung oder Ausfolgung von Gewinnen ermöglichen, auch wenn sie das Spielergebnis nur in Form von Punkten, Zahlen, Symbolen oder Kombinationen von Symbolen oder in Form von Freispielen anzeigen. Satz 2 des § 2 Abs.2 leg.cit. erklärt es für unerheblich, ob der Gewinn vom Spielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt wird oder ob Hinweise und Ankündigungen die Erzielung eines Vermögens oder Gewinnes ausschließen. Dadurch ist klargestellt, daß die Eignung als Geldspielapparat allein nach den allgemeinen gesetzlichen Kriterien und nicht nach der konkreten Betriebsweise zu beurteilen ist.

§ 2 Abs.3 O.ö. Spielapparategesetz enthält sprachlich eine Ausnahme, der Sache nach aber lediglich eine Klarstellung iS von ergänzenden Auslegungskriterien für den Begriff des Geldspielapparates. Nach dieser Bestimmung gelten jedenfalls Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt, nicht als Geldspielapparate. Dies gilt insbesondere, wenn der dem Spielergebnis zugrundeliegende Kausalverlauf im voraus erkennbar und berechenbar ist und die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten,, wie zB gute Merkfähigkeit und schnelle Kombinationsgabe, von der Übung und von der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt.

Unstrittig ist im gegenständlichen Fall, daß es sich bei den Geräten um verbotene Geldspielapparate gehandelt hat. Auch das Merkmal des Betriebs kann nicht zweifelhaft sein. Denn unter Betrieb bzw Betreiben iS des O.ö. Spielapparategesetz kann nichts anderes verstanden werden als nach § 52 Abs.1 Z5 Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl 1989/620 idF BGBl 1991/344: "Wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber)"). Nach der Regierungsvorlage zum Glücksspielgesetz heißt "Betreiben", einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel zu geben (vgl E zur RV GSpG, 1.067 BlgNR 17. GP, 21). Der Betrieb eines Geldspielautomaten ist demnach ein Tun, das darauf abzielt, anderen das Glücksspiel mit dem Geldspielapparat zu ermöglichen. Auf diesen Akzent kommt es - wenn auch in allgemeinerer und umfassenderer Weise - auch beim Veranstalten eines Glücksspiels iS des § 168 Abs.1 StGB an. Danach veranstaltet ein Glücksspiel, wer einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zur Beteiligung am Spiel gibt (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3.A, 1992, § 168 Rz 9; Liebscher, in Wiener Kommentar zum StGB, § 168 Rz 7).

Für das Betreiben eines Geldspielapparates im rechtstechnischen Sinne genügt daher dessen "betriebsbereite" Aufstellung an einem Ort, der den Glücksspielinteressenten Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates gibt. Daß ein solcher Betrieb im gegenständlichen Fall vorlag, wird vom Berufungswerber auch nicht bestritten.

Auf einfachgesetzlicher Ebene sind der Berufung keine rechtlichen Einwendung gegen das erstinstanzliche Straferkenntnis zu entnehmen. Vielmehr wurden die Verwaltungsübertretungen im erstinstanzlichen Verfahren vollinhaltlich zugegeben. Mit Rücksicht auf die Darstellung der alten Rechtslage nach dem O.ö. Veranstaltungsgesetz zum Unterschied von der neuen Rechtslage nach dem O.ö. Spielapparategesetz vom 1. Juli 1992 und den Ausführungen der Berufung, daß der Berufungswerber ebenso wie andere Spielapparatebetreiber durch das neue Landesgesetz im Vertrauen auf die bisherige Rechtslage, wonach der Handel, Verleih und das Aufstellen von Spielapparaten erlaubt war, enttäuscht worden sei, ist anzunehmen, daß der Berufungswerber als verantwortlicher Geschäftsführer in Kenntnis der geänderten Rechtslage gegen § 13 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz verstoßen und damit die angelasteten Verwaltungsübertretungen vorsätzlich begangen hat.

Da der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses den Anforderungen des § 44a VStG nicht entsprach, im übrigen aber aus der Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten vom 22. April 1993 eine ausreichende Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG hervorgeht, hat der unabhängige Verwaltungssenat den Spruch iS der Vorgaben durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes neu formuliert (vgl dazu näher die Erkenntnisse verstärkter Senate in VwSlg 11.894 A/1985 und VwSlg 11.466 A/1984). Danach muß der Tatvorwurf derart konkretisiert sein, daß einerseits die Identität der Tat nach Zeit und Ort unverwechselbar feststeht und andererseits eine Zuordnung des Verhaltens in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht und der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten.

Zur Strafzumessung ist zu sagen, daß im Hinblick auf das Kumulationsprinzip gemäß § 22 Abs.1 VStG iVm § 13 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz für jeden verbotenen Spielapparat eine Geldstrafe im Rahmen des vom § 13 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz vorgesehenen Strafsatzes von 10.000 S bis 100.000 S festzusetzen war. Die Erstbehörde hat jeweils nur die Mindeststrafe von 10.000 S verhängt. Es besteht kein Anlaß davon abzugehen, zumal aufgrund der gegebenen Umstände an eine außerordentlich Milderung der Strafe gemäß § 20 Abs.1 VStG nicht zu denken ist. Den Milderungsgründen der Unbescholtenheit und des Geständnisses steht erschwerend gegenüber, daß nicht bloß fahrlässiges Verhalten vorlag, was bei dem schlichten Tätigkeitsdelikt des § 13 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz aufgrund des § 5 Abs.1 VStG an sich genügen würde.

4.2. Die vorliegende Berufung bekämpft das erstinstanzliche Straferkenntnis ausschließlich mit umfangreichen verfassungsrechtlichen Überlegungen, wonach die Entscheidung der belangten Strafbehörde im Ergebnis auf einem verfassungswidrigen Gesetz beruhe. Wie der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst erkannt hat, besteht zwar kein subjektives Recht darauf, daß der unabhängige Verwaltungssenat von seinem Anfechtungsrecht gemäß Art. 129a Abs.3 iVm Art.89 B-VG Gebrauch macht, jedoch darf das Vorbringen in Verkennung dieses Anfechtungsrechtes nicht für unbeachtlich gehalten werden, weil dadurch die Möglichkeit einer Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof bereits anläßlich des Berufungsverfahrens und die nachfolgende Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens von vornherein ausgeschlossen wird (vgl VwGH 20.1.1993, 92/02/0237). Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich setzt sich daher im folgenden näher mit den verfassungsrechtlichen Argumenten der Berufung auseinander und stellt zunächst die Rechtslage auf einfachgesetzlicher Ebene noch näher dar.

4.3. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). § 4 GSpG regelt Ausnahmen vom Glücksspielmonopol. Nach dessen Absatz 2 unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 5 S nicht übersteigt und der Gewinn den Gegenwert von 200 S nicht übersteigt.

Das Glücksspielgesetz des Bundes stützt sich auf den Kompetenztatbestand "Monopolwesen" in Art. 10 Abs.1 Z4 B-VG. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Glücksspielgesetzes führen dazu aus, daß der Umfang des Glücksspielmonopols durch die Begriffsbestimmungen der §§ 1 und 2 sowie durch die Ausnahmen des § 4 GSpG abgegrenzt werde. Die vom Glücksspielmonopol ausgenommenen Glücksspiele werden von der Regierungsvorlage aufgrund der Kompetenzverteilung der Art. 10 bis 15 B-VG der Regelungszuständigkeit der Länder zugeschrieben (vgl E zur RV GSpG, 1.067 BlgNr 17.GP, 16). Bezogen auf die Ausnahme des § 4 Abs.2 GSpG bedeutet dies, daß eine Regelungskompetenz der Länder von vornherein nur im Hinblick auf Bagatellglücksspiele mit Glücksspielapparaten in Betracht kommt. Eine dieser Rechtslage entsprechende Vorsichtsklausel zur Vermeidung von Eingriffen in den Kompetenzbereich des Bundes enthält § 1 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz.

Neben dem § 52 Abs.1 GSpG idF BGBl 1991/344 zur Absicherung des durch das Glücksspielgesetz geregelten Glücksspielmonopols des Bundes ist auch auf den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB hinzuweisen, der die Veranstaltung und Förderung von Glücksspielen mit Ausnahme der sogenannten Unterhaltungsspiele mit Strafe bedroht. Dabei sind Unterhaltungsspiele solche Glücksspiele, bei denen die Spieler bloß zum Zeitvertreib und nur um geringe Beträge spielen (vgl dazu § 168 Abs.1 letzter Halbsatz StGB). Nach der neueren Rechtsprechung ist die Frage der geringen Beträge grundsätzlich am Einzelspiel orientiert zu beantworten, es sei denn, der Spielveranstalter veranlasse vorsätzlich "Serienspiele". Im Zusammenhang mit Spielautomaten ist dabei wesentlich, daß jeder Spieler nach jedem Spielvorgang das Spiel beenden kann (vgl Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB, 3. A, § 168 Rz 19 mit Nachweisen zur Judikatur). Die Geringfügigkeit der Beträge muß nach hM zwar wesentlich unter der "Sache geringen Werts" der Entwendung des § 141 StGB liegen, wird aber im übrigen nicht einheitlich beantwortet (vgl dazu Leukauf/Steininger, aaO § 168 Rz 20). Auch maximale Einzeleinsätze von 10 S werden noch als gering angesehen (vgl etwa SSt 54/22 = EvBl 1984/39; Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd II, 2. A, 1988, § 168 Rz 12).

Das O.ö. Spielapparategesetz (LGBl 1992/55) vom 1. Juli 1992 wurde am 31. August 1992 im Landesgesetzblatt kundgemacht und trat gemäß § 14 Abs.1 mit Ablauf des Tages der Kundmachung in Kraft. Nach der Übergangsbestimmung des § 14 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz durften Spielapparate im Rahmen der bisher geltenden Bestimmungen bis zum Ablauf einer allfälligen Befristung, längstens jedoch bis Ablauf des 31. Dezember 1992 weiter aufgestellt bleiben und betrieben werden.

Vor dem O.ö. Spielapparategesetz, mit dem das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielapparaten schlechthin verboten wurde, sah das O.ö. Veranstaltungsgesetz (LGBl Nr 7/1955 idF LGBl Nr 5/1979) in seinem § 11 Abs.2 ein Verbot des entgeltlichen Betriebs von Spielapparaten und -automaten vor, bei denen dem Benützer als Gewinn Geld oder Geldeswert (zB Waren oder in Geld oder andere Werte einlösbare Spielmünzen, Gutscheine und dgl) ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden. Freispiele als Gewinn waren zulässig. Der Betrieb von Geldspielapparaten war demnach gemäß § 12 Abs.1 lit. a iVm § 11 Abs.2 O.ö. Veranstaltungsgesetz als Durchführung einer verbotenen Veranstaltung strafbar.

Der Betrieb von Geldspielapparaten im engeren Sinn, dh also von entgeltlichen Gewinnausspielungen mittels Spielapparaten, war schon nach der bisherigen Rechtslage schlechthin verboten. Lediglich der zweckwidrige Betrieb von Geldspielapparaten zur Erzielung bloßer Freispiele als Gewinn war quasi als "Unterhaltungsspiel" erlaubt. Diese unbefriedigende und inkonsequente Haltung des früheren Veranstaltungsgesetzes hat der Landesgesetzgeber nunmehr beseitigt, indem er bei der Legaldefinition des Geldspielapparates gemäß § 2 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz bereits auf die Eignung zum Geldspielapparat aus der Art und Beschaffenheit eines Spielapparates abstellt und die tatsächliche Gewinnausfolgung sowie konkrete Ankündigungen in diesem Zusammenhang für unerheblich erklärt. Der Bericht des Ausschusses für allgemeine innere Angelegenheiten (vgl Blg 131/1992 zum kurzschriftlichen Bericht des O.ö. LT, 24. GP, 1f) führt dazu aus:

"Nicht zielführend kann dabei die Legalisierung des sogenannten "kleinen Glücksspiels" (maximal S 5,-Einsatz, maximal S 200,-- Gewinn) sein, da es nur einen weiteren Schritt in die falsche Richtung bedeutet. Konnte nämlich bisher schon das Verbot des Geldglücksspieles mit an sich erlaubten Apparaten kaum kontrolliert werden, so liegt es wohl auf der Hand, daß die Einhaltung der zulässigen Einsatz- und Gewinnobergrenzen des "kleinen Glücksspiels" - nicht zuletzt wegen der technischen "Errungenschaften" - überhaupt nicht mehr kontrolliert werden kann. Die Lösung des Problems liegt daher wohl nur darin, daß bereits die Aufstellung von Geldspielapparaten und solchen Spielapparaten, die sich nach ihrer Art und Beschaffenheit als Geldspielapparate eignen, zu verbieten." 4.4. Die Berufung versucht zunächst auf Seiten 8 ff durch sozialwissenschaftliche Überlegungen dazulegen, daß eine Problemsituation aus der Existenz des sogenannten Bagatellglücksspiels nicht bestehe. Spielgeräte könnten kein problematisches Spielverhalten verursachen. Vielmehr sei der konflikthafte Hintergrund des Spielverhaltens Ursache für die "Spielsucht". Die Spielleidenschaft sei daher nur ein Symptom anderer persönlicher Probleme. Im einzelnen werden verschiedene Studien und Untersuchungen dargestellt und interpretiert, um im Ergebnis die öffentlichen Interessen an einem Verbot von Geldspielapparaten zu relativieren und letztlich auch zu verneinen. Auf Seiten 14 und 15 wird als sachliche Alternative auf das Bagatellglücksspiel nach dem steiermärkischen Lösungsmodell und nach der bundesgesetzlichen Regelung in der BRD hingewiesen. Als Unsachlichkeit wird dem oberösterreichischen Landesgesetzgeber ferner vorgeworfen, daß in Spielwarengeschäften Spielapparate bzw Spielprogramme käuflich zu erwerben seien, die exakt jenen Spielprogrammen entsprechen, die in nunmehr verbotenen Geldspielapparaten eingebaut seien. Der Verkauf bzw das Anbieten dieser Spielprogramme erfolge unkontrolliert und ohne jedes Bewilligungsverfahren. Der Jugendschutz werde dabei vernachlässigt.

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag sich diesen Überlegungen nicht anzuschließen. Es geht in Wahrheit nicht um die Feststellung, daß der tiefere Grund für die Spielleidenschaft in der Persönlichkeit des Spielers bzw seinen Problemen und Konflikten zu suchen ist. Denn dies ändert nichts daran, daß es im Interesse der Allgemeinheit liegt, das unkontrollierbare und häufig ruinöse Ausleben der Konflikte einzelner Spieler durch Glücksspiel mit Geldspielapparaten zu verhindern. Man könnte ebensogut behaupten, daß nicht das Rauschgift oder der Alkohol die Ursache für das Verhalten des Süchtigen ist, sondern dessen im Vorfeld zu suchende Problem- und Konfliktsituation. Es kann nicht zweifelhaft sein, daß die Suchtmittel zur Konfliktlösung nicht geeignet sind. Werden aber die bereits vorhandenen Probleme des einzelnen Spielers durch Hinzutreten einer praktizierten Spielleidenschaft sowie der damit verbundenen Verschuldung noch verschärft, so liegt in der Verhinderung dieser prekären Situation bereits ein sachgerechtes Motiv des Gesetzgebers für ein Verbot des Betriebs von Geldspielapparaten. Die Behauptung, daß aus der Existenz des Bagatellglücksspiels eine Problemsituation nicht besteht, ist schlechthin unhaltbar.

Der Vergleich mit dem Spielwarenhandel hinkt schon deshalb, weil die private Nutzung von Spielen nicht mit dem entgeltlichen Betrieb von Spielapparaten (vgl die Legaldefinitionen im § 2 O.ö. Spielapparategesetz) verglichen werden kann. Während die private Nutzung von Spielen normalerweise nicht zur Verschuldung führen kann, steht beim Betreiber eines Glücksspielapparates naturgemäß das Interesse an der Erzielung von Einnahmen infolge von Verlusten der Spieler im Vordergrund. Was den Schutz von Kindern und Jugendlichen vor im Handel erhältlichen, ordnungspolitisch unerwünschten Spielarten betrifft, darf auch nicht die Verantwortung der Erziehungsberechtigten übersehen werden.

4.5. Im Abschnitt E.) Begründung führt die Berufung im einzelnen die behauptete Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Erwerbsfreiheit gemäß Art.6 StGG, auf Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art.5 StGG und Art.1 1. ZP EMRK sowie auf Gleichbehandlung gemäß Art.2 StGG und Art.7 B-VG aus. Im folgenden wird auf die vorgebrachten Argumente eingegangen, soweit sie das Verbot der Aufstellung und des Betriebes von Geldspielapparaten gemäß § 3 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz betreffen. Auf die darüber hinausgehenden Ausführungen im Hinblick auf die Bewilligungspflicht und das Bewilligungsverfahren für Spielapparate sowie damit zusammenhängende Bestimmungen und Wortfolgen der §§ 5 bis 9 O.ö. Spielapparategesetz ist nicht einzugehen, da diese Vorschriften im gegebenen Fall vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht anzuwenden sind. Da es insofern an der Präjudizialität fehlt, kommt dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Antragslegitimation gemäß Art 129a Abs.3 iVm Art 89 Abs.2 iVm Art 140 Abs.1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof zu.

4.5.1. Zur Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art.6 StGG:

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist die Beschränkung des Grundrechts der Erwerbsfreiheit zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt und ein geeignetes und adäquates Mittel darstellt, die öffentlichen Interessen zu erreichen (vgl näher mit Nachweisen Walter/Mayer, Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 7. A, Rz 1.386 und 1.387). IS dieser Judikatur wirft die Berufung zunächst die Frage auf, ob das Verbot von Geldspielapparaten im öffentlichen Interesse gelegen und im grundrechtsdogmatischen Sinn verhältnismäßig ist und ob dem Gesetzgeber nicht weniger eingriffsintensive Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, mit denen er sein rechts- und gesellschaftspolitisches Ziel ebenso hätte erreichen können (vgl Berufung, 24). Zur Beurteilung der Verhältnismäßigkeit wird in der Folge die Interessenlage dargestellt.

Während unter Abschnitt B.) im Punkt 5.) die öffentlichen Interessen im Ergebnis negiert wurden, gesteht die Berufung nunmehr doch öffentliche Interessen zu. Dabei wird angeführt, daß die Verbreitung von Glücksspielen, die einen finanziellen Einsatz erfordern, ein- und zurückgedämmt werden soll, weil Glücksspiele zur Verschuldung der Spieler führen können und darunter nicht nur die Angehörigen leiden, sondern unter Umständen auch staatliche Unterstützungen erforderlich werden. Auch jugendschutzrechtliche Erwägungen können geltend gemacht werden. Auf der anderen Seite gefährde das Verbot der Geldspielapparate, einer weitverbreiteten Kategorie von Spielapparaten, die Prosperität eines in Oberösterreich florierenden Unternehmenszweiges. Es seien vor allem individuelle wirtschaftlichen Interessen und Rechte, die durch das Verbot empfindlich berührt werden. Die wirtschaftliche Existenz der Unternehmen sei akut gefährdet, weil einerseits beträchtliche Gewinne entfallen und ein Weiterverkauf der Apparate - wenn überhaupt - nur mit großen Verlusten möglich sei. In Oberösterreich bestehe keine Absatzmöglichkeit mehr und ein Verkauf in andere Bundesländer oder in das Ausland könne nur in Ausnahmefällen gelingen. Da auch der Verleih von Geräten außerhalb Oberösterreichs unter Strafe steht, sei dieser Ausweg ebenfalls versperrt.

Zunächst ist zu bemerken, daß das öffentliche Interesse des Landesgesetzgebers am Verbot von Geldspielapparaten nicht so pauschal formuliert werden darf. Es geht natürlich nicht darum, die Verbreitung von Glücksspielen schlechthin zu verhindern. Dies wäre dem Landesgesetzgeber schon wegen des Glücksspielmonopols des Bundes nicht möglich. Die öffentliche Interessenlage läßt sich sehr anschaulich den Materialien zum Glücksspielgesetz des Bundes entnehmen. Die Erläuterungen der Regierungsvorlage weisen zunächst darauf hin, daß in ordnungspolitischer Hinsicht idealerweise ein gänzliches Verbot von Glücksspielen die sinnvollste Regelung wäre. Da der Spieltrieb dem Menschen immanent zu sein scheint, sei es aber wesentlich sinnvoller, diesen Spieltrieb im Interesse des einzelnen und der Gemeinschaft in geordnete Bahnen zu lenken. Die Erläuterungen (vgl E zur RV GSpP, 1.067 der Blg Nr 17.GP, 15) führen dazu weiters aus:

"Dadurch wird zweierlei erreicht: Eine in Staaten mit gänzlichem Glücksspielverbot zu beobachtende Abwanderung des Glücksspieles in die Illegalität wird vermieden, gleichzeitig erhält sich der Staat die Möglichkeit, die nun auf legaler Basis betriebenen Glücksspiele zu überwachen. Diese Überwachung muß als oberste Zielsetzung den Schutz des einzelnen Spielers vor Augen haben." Nach dem Glücksspielgesetz des Bundes ist - abgesehen von den Ausnahmen nach § 4 GSpG - die Veranstaltung von Glücksspielen nur durch staatlich konzessionierte und kontrollierte Unternehmungen zulässig. Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten sind grundsätzlich im Rahmen des konzessionierten Spielbankenbetriebes zulässig, für den gemäß §§ 21 ff GSpG hohe gesetzliche Anforderungen aufgestellt werden.

Der Landesgesetzgeber kann daher für sein Verbot von Geldspielapparaten ins Treffen führen, daß in den staatlich kontrollierten Spielbanken ausreichend Gelegenheit zur Befriedigung des Spieltriebes besteht, und ein darüber hinausgehendes Geldglücksspiel mit Spielapparaten einerseits nicht notwendig und andererseits nicht mit der wünschenswerten Effizienz zu überwachen ist. Schon bisher war nur die "Unterhaltung" mit an sich erlaubten Geldspielapparaten zulässig. Da offiziell keine Ausspielungen stattfanden, war nicht einmal der Einsatz iS des § 4 Abs.2 Z1 GSpG beschränkt. Wie dem Motivenbericht zu entnehmen ist, ging der oberösterreichische Landesgesetzgeber auch davon aus, daß die schon bisher rechtswidrigerweise in Aussicht gestellten und ausbezahlten Gewinne Zigtausende Schilling erreichen. Die Verschuldung durch "Automaten-Spielleidenschaft" und der damit immer häufiger verbundene finanzielle Ruin des Spielers und auch seiner Familie ist nach Ansicht des Landesgesetzgebers inzwischen zu einem ernsthaften gesellschaftlichen Problem geworden, das dringend einer klaren Lösung bedarf (vgl Blg.131/1992 zum kurzschriftlichen Bericht des O.Ö. LT 24.GP, 1).

Die behauptete wirtschaftliche Existenzgefährdung der Unternehmen infolge des Verbotes von Geldspielapparaten ist offensichtlich nur erklärbar, wenn die Unternehmenskonzepte vorwiegend oder ausschließlich am üblichen Betrieb von solchen Geldspielapparaten orientiert waren, obwohl schon nach der bisherigen oberösterreichischen Rechtslage Ausspielungen mittels Geldspielapparate verboten waren. Da die Aktivierung einer Gewinnchance und nicht die Erzielung von Freispielen das maßgebliche Motiv für das Spiel mit Geldspielautomaten ist, muß angenommen werden, daß die rechtswidrige Auszahlung von Gewinnen schon bisher der Regelfall war, mit dem betriebswirtschaftlich kalkuliert worden ist. Insoweit haben es sich die Unternehmungen auch selbst zuzuschreiben, wenn sie nunmehr mit großen Verlusten rechnen müssen.

Im übrigen müßte der Verkauf in andere Bundesländer oder ins Ausland auch ohne existenzbedrohende Verluste möglich sein. Die Berufung hat auf Seiten 6 und 7 ausgeführt, daß in Wien und in der Steiermark der Betrieb von Geldspielapparaten möglich sei und daß in Kärnten, Tirol, Burgenland, Vorarlberg und Niederösterreich lediglich ein Verbot von Spielapparaten vorgesehen sei, wo eine Geldausspielung stattfindet. Danach wäre es ebenso wie nach der früheren Rechtslage in Oberösterreich zulässig, Geldspielapparate zu betreiben, wenn der Gewinn nicht in Geld ausgespielt wird. Der Verkauf und der Verleih von Geldspielapparaten müßte daher auch in diesen Bundesländern möglich sein.

Die weitere Frage, ob das Verbot von Geldspielapparaten ein geeignetes Mittel zur Zielerreichung ist, wird von der Berufung negativ beantwortet. Das Verbot könne das Geldglücksspiel mit Apparaten sicher nicht zur Gänze unterbinden und schon gar nicht werde Geldglücksspiel wegen des Glücksspielgesetzes des Bundes - damit verunmöglicht. Weil danach eine Vielzahl von Glücksspielen im Rahmen des Glücksspielmonopols des Bundes möglich sind, werden die Motive des Landesgesetzgebers unglaubwürdig. Dem Argument, Lotto und Toto werde nicht in Gaststätten und Spielhallen bzw an Orten betrieben, an denen Jugendliche nur einer mangelhafte Kontrolle unterliegen und verwahrlosen können, müsse entgegengehalten werden, daß es sich hier ausschließlich um jugendschutzrechtliche Gesichtspunkte handle, die nicht über das Verbot einer bestimmten Spielapparatekategorie geregelt werden dürfen.

Die Berufung verkennt, daß es nicht Absicht des Landesgesetzgebers sein kann, Glücksspiele schlechthin zu verhindern. Alle auf dieser Prämisse beruhenden Argumente gehen damit ins Leere. Die Motive des Landesgesetzgebers sind - wie bereits dargestellt - nicht bloß jugendschutzrechtlicher Art. Vielmehr will der Landesgesetzgeber das unkontrollierbare Geldglücksspiel mittels Geldspielapparate auch und vor allem wegen der Verschuldungsgefahr von Erwachsenen und den damit verbundenen familiären Folgen verbieten. Schon nach § 11 Abs.2 O.ö. Veranstaltungsgesetz war das Geldglücksspiel mit an sich erlaubten Spielapparaten verboten. Nach dem Motivenbericht konnte bereits dieses Verbot kaum kontrolliert werden, weshalb der Landesgesetzgeber die Einhaltung der zulässigen Einsatz- und Gewinnobergrenzen des "kleinen Glücksspiels" - nicht zuletzt wegen der technischen "Errungenschaften" - für überhaupt nicht mehr kontrollierbar hält. Die Lösung des ordnungspolitischen Problems liegt für den oberösterreichischen Landesgesetzgeber im Verbot von Geldspielapparaten und nicht in der Legalisierung des sogenannten "kleinen Glücksspiels" (vgl Blg 131/1992 zum kurzschriftlichen Bericht des O.Ö. LT 24.GP, 2). Es kann angesichts der dargestellten ordnungspolitischen Ziele des Landesgesetzgebers gar keine Rede davon sein, daß das Verbot von Geldspielapparaten ein ungeeignetes Mittel sei.

Zur nächsten Frage, ob das Verbot von Geldspielapparaten erforderlich und den angestrebten Zielen adäquat ist, schlägt die Berufung als gelindere Mittel steuerliche Maßnahmen oder die Zulassung von Bagetellglücksspielen vor, bei denen mit geringfügigem Einsatz um kleine Gewinne gespielt werden könne. Abgesehen davon, daß steuerliche Maßnahmen keine Lösung für die Ziele des Landesgesetzgebers darstellen können, ist festzuhalten, daß nach § 4 Abs.2 GSpG ohnehin nur Bagatellglücksspiele mit Glücksspielautomaten (Einsatz höchstens S 5,--, Gewinn höchstens S 200,--) vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind. Der Vorschlag Bagatellglücksspiele zuzulassen ist daher nur ein Appell an den Landesgesetzgeber, seine Regelungskompetenz im Bereich der Geldspielapparate nicht oder nur sehr eingeschränkt wahrzunehmen. Damit kann aber das rechtspolitische Ziel des oberösterreichischen Landesgesetzgebers nicht erreicht werden.

Durch ausführliche Darstellung des Spielbanken-Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 1989, B 1278/88 (vgl VfSlg 12.165/1989) glaubt die Berufung die Unverhältnismäßigkeit des Verbots von Geldspielapparaten belegen zu können. In diesem Erkenntnis hat der Verfassungsgerichtshof den bedeutenden Eingriff in das Grundrecht der Erwerbsfreiheit neuer Bewerber durch gesetzliche Festlegung der Höchstzahl von Spielbankenbewilligungen aufgrund der Besonderheiten in diesem Bereich für gerechtfertigt gehalten. Danach ist der Betrieb von Spielbanken von der Art des Betriebes und dessen möglichen Auswirkungen her nicht mit anderen Erwerbsbetätigungen gleichzusetzen. In der Entscheidung heißt es dann wörtlich:

"Die möglichen negativen Begleiterscheinungen und Gefahren des Betriebs von Spielbanken - wie die durch die Spielleidenschaft herbeigeführte Gefahr wirtschaftlicher Existenzgefährdung von Menschen, die möglichen unerlaubten Aktivitäten der Veranstalter von Spielbanken oder die Gefahr des Eindringens krimineller Kreise in diesen Bereich - rechtfertigen es, die Zahl der betriebenen Spielbanken gering zu halten. Auch erfordern die genannten Umstände eine ganz besonders intensive Aufsicht, die in wirtschaftlich effizienter Weise zu besorgen gerade im Spielbankenbereich ebenfalls ein öffentliches Interesse von erheblichem Gewicht darstellt." Aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs zieht die Berufung den Schluß, daß die öffentlichen Interessen, die ein absolutes Verbot von Geldspielapparaten rechtfertigen umso gewichtiger sein müssen, wenn schon die Beschränkung der Zahl von Spielbanken nur unter besonders strengen Voraussetzungen grundrechtlich zulässig ist. Dies gelte umso mehr, weil von Geldspielapparaten weniger intensive Gefährdungen als von Spielbanken ausgehen.

Dieser Größenschluß ist nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates schon deshalb unzulässig, weil der staatlich reglementierte und kontrollierte Betrieb von Spielbanken mit dem praktisch nicht kontrollierbaren und unüberschaubaren Betrieb von Geldspielapparaten in beliebigen Gaststätten oder Spielhallen nicht verglichen werden kann. Es trifft auch nicht zu, daß mit dem zahlenmäßig unbeschränkten Betrieb von Geldspielapparaten an beliebig vielen Orten weniger Gefahren als mit dem überschaubaren und unter intensiver staatlicher Aufsicht stehenden Betrieb von Spielbanken verbunden ist. In Wahrheit ist das Gegenteil der Fall. Trotz Bagatelleinsatzhöhe kommt es zur wirtschaftlichen Existenzgefährdung der Spieler mit Geldspielapparaten, weil ein Spiel nur wenige Sekunden dauert und letztlich die Ausdauer und Spielleidenschaft des Spielers über die Höhe seines Verlustes entscheidet. So ist es durchaus möglich, daß der Spieler bereits nach ein bis zwei Stunden einen Verlust von mehreren tausend Schilling erleidet. Außerdem ist es in der Praxis durchaus üblich, daß der Spieler nicht einmal den Münzeinwurf betätigen und damit Zeit verlieren muß. Beispielsweise in Gaststätten besteht häufig die Möglichkeit, daß der Kellner oder der Wirt gleich den Gegenwert für einen größeren Geldschein von 100 S oder gar 1.000 S dem Geldspielapparat eingibt, sodaß der Spieler mit diesem Guthaben ununterbrochen spielen kann, ohne zwischendurch immer wieder Münzen einzuwerfen. Daß die exzessive Spielleidenschaft nicht ausreichend durch ein regionales Verbot von Geldspielapparaten bekämpft werden kann, ändert nichts an den berechtigten ordungspolitischen Zielsetzungen des Landesgesetzgebers. Es geht vor allem darum, die Spielleidenschaft in geordnete Bahnen zu lenken. Bagatellglücksspiel kann auch in Spielcasinos stattfinden, dort allerdings nur nach einer vom Bundesminister für Finanzen bewilligten Besuchsund Spielordnung (vgl § 26 GSpG).

Entgegen der in der Berufung geäußerten Ansicht ist gerade im unüberschaubaren und kaum kontrollierbaren Bereich des Betriebes von Geldspielapparaten außerhalb von Spielbanken die Gefahr des Eindringens kriminineller Kreise und von unerlaubten Aktivitäten der Veranstalter besonders groß. Daß nur der Unterhaltungswert und nicht die Gewinnabsicht im Vordergrund des Spieles stehe, ist eine der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechende Behauptung. Da vor allem der Schutz des Spielers im Vordergrund stehen muß, erscheint es durchaus sachlich gerechtfertigt, das "kleine" Glücksspiel mit Geldspielapparaten zu verbieten, weil in diesem Bereich schon nach den bisherigen Erfahrungen keine effiziente Überwachung stattfinden kann.

In keiner Weise überzeugen kann auch der Hinweis, daß bei einem generellen Verbot von Geldspielapparaten die vom Verfassungsgerichtshof geforderte "intensive Aufsicht" über das Spielwesen nicht gewährleistet sei. Auch eine Verlagerung in den Untergrund oder die Unterwelt ist nicht zu befürchten, zumal die Spielleidenschaft auf ganz legale Weise in den nach dem Glücksspielgesetz zugelassenen Spielbanken befriedigt werden kann. Dort ist aber die intensive Aufsicht über das Spielwesen gewährleistet.

Im Ergebnis ist festzuhalten, daß die Behauptung, das Verbot von Geldspielapparaten nach dem O.ö. Spielapparategesetz sei ein ungeeignetes und unverhältnismäßiges Mittel zur Verfolgung der vom oberösterreichischen Landesgesetzgeber dargelegten Motive, nicht zutrifft. Ebensowenig konnte die Berufung sinnvolle gelindere Mittel zur Zielerreichung aufzeigen. Der unabhängige Verwaltungssenat hat daher unter dem Blickwinkel der Freiheit der Erwerbsbetätigung keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das Verbot von Geldspielapparaten im § 3 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz.

4.5.2. Zur Eigentumsfreiheit gemäß Art.5 StGG und Art.1 1. ZP EMRK:

Da die Unverletzlichkeit des Eigentums unter Gesetzesvorbehalt steht, sind nur Eigentumsbeschränkungen, die den Wesensgehalt des Grundrechtes berühren, verfassungswidrig. Das Privateigentum ist damit institutionell garantiert. Es darf nur ausnahmsweise und nicht hinsichtlich ganzer Eigentumskategorien (wie zB Grund und Boden, Kraftfahrzeuge usw) ausgeschlossen werden (vgl Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, 7. A, Rz 1.372). Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ergibt sich der Wesensgehalt aus den sachlichen Grenzen der zu regelnden Materie (vgl VfSlg 8.981/1980). Im Hinblick auf Art.1 Abs.2 1. ZP EMRK verlangt der Verfassungsgerichtshof, daß auch Eigentumsbeschränkungen nur im allgemeinen Interesse gesetzlich vorgesehen werden dürfen (vgl VfSlg 9.911/1983; VfSlg 10.354/1985).

Die Berufung führt in diesem Zusammenhang aus, daß durch das Verbot von Geldspielapparaten praktisch eine gesamte Kategorie von Spielapparaten aus dem Verkehr gezogen wurde, was eine wesentliche Eigentumsbeschränkung darstellte, weil die Geldspielapparate nur unter erschwerten Bedingungen verwertet werden könnten. Mit dem Verbot werde zugleich eine wesentliche Eigentumskategorie, nämlich die Nutzung der Apparate durch Verkauf, Aufstellen, Betrieb und Verleih ausgeschlossen. Aus den gleichen Überlegungen wie zur Erwerbsfreiheit folge, daß auch die Eigentumsfreiheit verletzt sei.

Wie bereits oben näher ausgeführt, liegen nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates hinreichende Allgemeininteressen für die gegenständliche Eigentumsbeschränkung durch den Landesgesetzgeber vor. Daß die Geldspielapparate überhaupt nicht mehr durch Verkauf oder Verleih sinnvoll verwertbar sind, erscheint - wie ebenfalls bereits oben angesprochen - nicht naheliegend. Eine materielle Enteignung liegt daher wohl nicht vor. Daß das Verbot des Aufstellens und Betriebs von Geldspielapparaten das Eigentum als Institution berühre, weil dadurch eine wesentliche Eigentumskategorie ausgeschlossen werde, kann der unabhängige Verwaltungssenat nicht finden. Geldspielapparate sind überhaupt keine Eigentumskategorie. Nur wenn der Gesetzgeber alle Typen von Spielapparaten verbieten würde, wäre wohl eine wesentliche Eigentumskategorie getroffen.

Die Berufungsausführungen sind auch in bezug auf die Eigentumsfreiheit nicht geeignet, verfassungsrechtliche Bedenken beim unabhängigen Verwaltungssenat zu erwecken.

4.5.3. Zum Gleichbehandlungsgebot gemäß Art.1 StGG und Art.7 B-VG:

Der Verfassungsgerichtshof hat in jüngerer Zeit mehrfach ausgesprochen, daß unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes auch ein Schutz des Vertrauens in die Rechtsordnung in Betracht kommen kann. Normunterworfene müssen sich bei ihren Dispositionen grundsätzlich an der geltenden Rechtslage orientieren können. Deshalb kann sich bei schwerwiegenden und plötzlich eintretenden Eingriffen in erworbene Rechtspositionen, auf deren Bestand der Normunterworfene mit guten Gründen vertrauen konnte, die Gleichheitswidrikeit des belastenden Eingriffes ergeben (vgl zu derartigen "wohlerworbenen Rechten" VfSlg 11.308/1987 und 11.309/1987).

In VfSlg 12.186/1989 hat der Verfassungsgerichtshof die rückwirkende Einführung einer belastenden Steuervorschrift als Verletzung des Gleichheitsrechtes infolge gravierender Beeinträchtigung des Vertrauens in die geltende Rechtslage angesehen. Dabei wurde auch betont, daß sich der Steuerpflichtige nur an der geltenden Rechtslage und nicht an politischen Änderungsvorhaben, Planungen oder literarischen Diskussionen orientiern muß.

Im Hinblick auf die vom Verfassungsgerichtshof entwickelten Kriterien behauptet die Berufung auf Seite 33, daß im gegenständlichen Fall das Verbot von Geldspielapparaten keine Beschränkung darstellt, mit der die Hersteller, Aufsteller, Verleiher und Betreiber von Spielautomaten hätten rechnen müssen. Man hätte darauf vertrauen können, daß der Landesgesetzgeber Alternativen entwickeln werde. Da der Bund in den letzten Jahren über das Glücksspielmonopol zahlreiche Geldglücksspiele eingeführt hat, wäre das Vertrauen der Antragsteller in das Weiterbestehen der oberösterreichischen Rechtslage noch bestärkt worden. Bei dem Verbot der Geldspielapparate handle es sich um einen schwerwiegenden und plötzlichen Eingriff in eine erworbene Rechtsposition, auf deren Bestand mit guten Gründen hätte vertraut werden dürfen. Es lägen auch keine besonderen Umstände für die Rechtfertigung dieses Verbotes vor.

Auch diese Berufungsausführungen können nicht überzeugen. Wie schon mehrfach betont wurde, war auch nach der alten Rechtslage in Oberösterreich die Ausspielung von geldwerten Gewinnen mittels Spielapparate verboten. Nach § 11 Abs.2 O.ö. Veranstaltungsgesetz waren Freispiele als Gewinn zulässig. Daraus folgt, daß Geldspielapparate zwar nicht schlechthin verboten waren, jedoch nur in einer entarteten Form - nämlich zur Erzielung von Freispielen betrieben werden durften. Durch diese Vorschrift verloren schon früher Geldspielapparate ihre eigentliche genuine Funktion. Das nunmehrige generelle Verbot von Geldspielapparaten zur Bekämpfung von sonst unkontrollierbaren Umgehungsstrategien kann daher den Berufungswerber ebensowenig wie andere Geldspielapparatebetreiber in einer erworbenen Rechtsposition treffen, auf deren Bestand man vertrauen durfte. Nur die Ausrichtung des Unternehmenskonzepts an dem schon nach der früheren Rechtslage rechtswidrigen Betrieb von Geldspielapparaten, kann nunmehr durch das Verbot des Aufstellens und des Betriebs dieser Apparate zu Vermögenseinbußen führen. Dabei handelt es sich aber um kein wohlerworbenes Recht oder eine Rechtsposition, die unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten schutzwürdig erscheint. Im übrigen ermöglichte die Übergangsregelung des § 14 Abs.2 O.ö. Spielapparategesetz den weiteren Betrieb von Geldspielapparaten bis spätestens 31. Dezember 1992. Immerhin bestand dadurch einige Monate Zeit, sich auf die geänderte Rechtslage einzustellen.

Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang ein behauptetes Vertrauen in das Weiterbestehen der oberösterreichischen Rechtslage infolge neueingeführter Geldglücksspiele des Bundes wie etwa Lotto oder das sog "Brieflos". Insofern kann nur neuerlich darauf verwiesen werden, daß es dem Landesgesetzgeber schon aufgrund der ihm zukommenden eingeschränkten Regelungskompetenz nicht auf die Verhinderung des Geldglücksspiels schlechthin ankommen kann. Vielmehr ist nach den Motiven des Landesgesetzgebers die ordnungspolitisch besonders unerwünschte Form des Geldglücksspiels mit Geldspielapparaten außerhalb von kontrollierten Spielbanken abzulehnen.

Auch unter dem Aspekt des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebotes kann sich der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den vorgetragenen Bedenken nicht anschließen.

4.6. Da sich in dem für die gegenständliche Berufungsentscheidung präjudiziellen Bereich des Verbots von Geldspielapparaten gemäß § 3 Abs.1 Z1 in Verbindung mit der Strafbestimmung des § 13 Abs.1 Z1 O.ö. Spielapparategesetz weder aus dem Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung noch aus der Unverletzlichkeit des Eigentums oder dem Gleichheitsgebot verfassungsrechtliche Bedenken ergeben haben, sieht der unabhängige Verwaltungssenat entgegen der Anregung der Berufung keinen Anlaß, von seiner Antragslegitimation an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art.129a Abs.3 iVm Art.89 Abs.2 iVm Art.140 Abs.1 B-VG Gebrauch zu machen.

5. Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafen zu leisten. Für die fünf verhängten Geldstrafen in Höhe von je 10.000 S beträgt der Beitrag somit je 2.000 S, insgesamt daher 10.000 S.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt:

VfGH vom 27.11.1995, Zl.: B 1535/93

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