Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-230253/7/Wei/Bk

Linz, 23.08.1994

VwSen-230253/7/Wei/Bk Linz, am 23. August 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine dritte Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung des H (auch H oder J) H, geb., Geschäftsführer, vertreten durch Dr. P B, Rechtsanwalt in L, D, vom 4. Oktober 1993 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 16. September 1993, Zl.

St. 14.652/92-B, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem O.ö. Spielapparategesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Wie durch Organe der BPD Linz festgestellt wurde, haben Sie am 5.11.1992 um 00.40 Uhr in L, I, als Verantwortlicher des Lokales "C" (Terassencafe) 8 Spielapparate nämlich 3 Stk. der Marke "Bar Poker", 1 Stk. "Videomat", 1 Stk. "Videomat Super 100", 1 Stk. "Admiral 5000", 1 Stk. "Ambassador" und 1 Stk. "Royal Dart" betrieben, ohne im Besitz einer Spielapparatebewilligung des Magistrates der Stadt Linz zu sein." Die belangte Strafbehörde erachtete dadurch § 5 Abs 1 iVm § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz verletzt und verhängte gemäß § 13 Abs 1 Z 4 und Abs 2 O.ö.

Spielapparategesetz iVm § 16 Abs 2 VStG eine Geldstrafe von S 15.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter des Bw am 22. September 1993 zugestellt worden ist, richtet sich die am 5. Oktober 1993 beim O.ö. Verwaltungssenat rechtzeitig eingelangte Berufung vom 4. Oktober 1993.

2.1. Die belangte Strafbehörde führt begründend aus, daß der Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der einschreitenden Sicherheitswachebeamten, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 16. November 1992, durch das behördlich durchgeführte Ermittlungsverfahren und schließlich durch die eigenen Ausführungen des Rechtsvertreters des Bw einwandfrei erwiesen sei. Demnach stehe fest, daß der Bw die im Spruch detailliert angeführte Verwaltungsübertretung begangen habe.

In der Stellungnahme des Rechtsvertreters werde der zur Last gelegte Tatbestand nicht bestritten. Dieser führe selbst aus, daß die Bewilligung bereits mit 30. Juni 1992 abgelaufen war.

Bei der Strafbemessung wertete die belangte Behörde als mildernd, daß vor Ablauf der Bewilligungsfrist um Verlängerung angesucht wurde. Unbescholtenheit konnte die belangte Behörde wegen vorgemerkter rechtskräftiger Vorstrafen nicht annehmen. Erschwerende Umstände seien nicht bekannt geworden. Das monatliche Nettoeinkommen wurde mangels Bekanntgabe mit S 12.000,-- geschätzt.

2.2. In der Berufung wird unter Vorlage der Kopie eines Antrags an den Magistrat der Landeshauptstadt Linz vorgebracht, daß - wie bereits ca 10 Jahre vorher - am 21.

Mai 1992 um Verlängerung einer Veranstaltungsbewilligung für 8 Spielapparate angesucht worden wäre. Aufgrund der langjährigen Erfahrungen hätte man im guten Glauben mit der Erteilung der Bewilligung rechnen können. Über den Verlängerungsantrag sei bislang nicht entschieden worden. Es sei kein Grund vorgelegen, daß die schon jahrelang verlängerte Veranstaltungsbewilligung diesmal nicht erteilt werde. Über das Inkrafttreten des O.ö. Spielapparategesetzes sei man zwar informiert gewesen, doch sei eine "Duldungsfrist" bis zum 31.12.1992 für Spielapparate bekannt gewesen (§ 14 Abs 2 O.ö. Spielapparategesetz). Bis Ende Dezember 1992 habe man noch sämtliche Abgaben für die Automaten an den Magistrat Linz entrichtet. Eigentlich sei es auf ein Behördenverschulden zurückzuführen, daß eine Veranstaltungsbewilligung bzw eine Spielapparatebewilligung nicht zeitgerecht vorlag. Der eigentliche Grund läge darin, daß die Administrierung des O.ö. Spielapparategesetzes beim Magistrat Linz noch auf Schwierigkeiten stieß. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher der Schuldausschließungsgrund nach § 5/2 VStG herangezogen werden müssen.

2.3. Die belangte Behörde hat die Berufung und ihren Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt und von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen. Auch eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und ergänzenden Erhebungen festgestellt, daß das angefochtene Straferkenntnis bereits aufgrund der Aktenlage aufzuheben ist. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war daher nicht anzuberaumen.

3.2. Die dritte Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates legt ihrer Entscheidung grundsätzlich den erstbehördlich festgestellten und unbestrittenen Sachverhalt mit nachstehenden Berichtigungen und Ergänzungen zugrunde:

Aus dem vom Bw vorgelegten formalisierten Ansuchen um Verlängerung einer Veranstaltungsbewilligung vom 21. Mai 1992 ergibt sich, daß eine Fa G Betrieb und Verleih, I, L, um Bewilligung von 8 Unterhaltungsspielautomaten, und zwar: 3 Barpoker Nr. P 001 bis 003, 1 Videomat Nr. P 004, 1 Videomat Super 100 Nr. P 005, 1 Ambassador Nr. P 037, 1 Admiral 5000 P 038, 1 Royal Dart D 001, für den Aufstellungsort L, I, "T", angesucht hat. Als verantwortlicher Stellvertreter wird Herr Dr. H H, geb.

genannt. Aufgrund dieser Urkunde hat der unabhängige Verwaltungssenat beim Gewerberegister des Magistrates Linz erhoben, daß im genannten Standort, I H, L, die Erste Allgemeine Versicherungs-AG als Gewerbeinhaber eines Gastgewerbes und Herr Dr. H H als Pächter gemeldet sind. Für den gleichen Standort besteht eine Gewerbeberechtigung für den Betrieb und Verleih von Unterhaltungsautomaten der Gewerbeinhaberin G T, Betrieb und Verleih von Unterhaltungsautomaten Gesellschaft m.b.H., die zu FN 82866 m des Landesgerichts Linz protokolliert ist.

Demnach ist diese Gesellschaft m.b.H. und nicht H oder H H als Aufsteller und Betreiber der gegenständlichen Spielapparate anzusehen.

Die Einsicht in das Firmenbuch hat ergeben, daß Herr H H, geb., und Herr Dr. H H, geb., schon seit 1980 je selbständig vertretungsbefugte handelsrechtliche Geschäftsführer sind.

Laut Gewerberegister ist Herr J H, geb.

gewerberechtlicher Geschäftsführer seit 1983.

In der Anzeige des Wachzimmers Neue Heimat-Oed vom 16.

November 1992 wird als Tatort L, I, Cafe H (T) und Herr H H, geb., als Geschäftsführer angeführt. Im erstbehördlichen Verwaltungsstrafverfahren wird der Vorname Hannes angegeben, unter dem auch Niederschriften mit dem Rechtsvertreter des Bw unwidersprochen aufgenommen wurden.

In seinen Eingaben trat der Bw als H auf. Aus den vorgelegten Akten und den ergänzenden Erhebungen des O.ö.

Verwaltungssenates ist aber abzuleiten, daß Herr H, H oder J H offenbar ein und dieselbe Person ist.

3.3. Die oben bezeichneten Spielapparate wurden am 5.

November 1992 vom motorisierten Streifendienst am beantragten Standort vorgefunden. Die Kellnerin hatte die Polizeiorgane wegen Schwierigkeiten mit einem Gast gerufen, der schon S 5.000,-- investiert hatte und um ca. 00.30 Uhr wegen angeblich guter Gewinnchancen weiterspielen wollte, als die Kellnerin die Pokerautomaten abschaltete. Der Spieler W R gab auf Befragen durch die Polizeibeamten an, daß er nur deshalb spiele, weil Bargeld ausbezahlt werde und daß er in den letzten zwei Monaten mindestens S 15.000,-- verspielt hätte. Den letzten Gewinn in Höhe von S 1.500,-- habe er Anfang September 1992 gemacht, wobei ihm das Geld von der Kellnerin auch prompt ausbezahlt worden wäre. Er betonte, daß ohne Auszahlung niemand spielen würde und daß die Kellnerin lüge, wenn sie etwas anderes angebe. Frau M G schwächte daraufhin ab, daß sie ab und zu Gewinne auszahle. Dies geschehe aber nur dann, wenn diese kurz vor der Sperrstunde erzielt werden. Sonst gäbe es Gutscheine, die im Lokal eingelöst werden könnten. Die Auszahlung des Gewinnes in Höhe von S 1.500,-- an Wagenknecht hielt sie für möglich.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die landesgesetzliche Rechtslage ergibt sich aus folgenden Rechtsvorschriften:

Gemäß § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz ist das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten - sofern kein Verbot nach dem O.ö. Spielapparategesetz besteht - nur mit Bewilligung durch die Behörde zulässig (Spielapparatebewilligung).

§ 3 Abs 1 Z 1 O.ö. Spielapparategesetz verbietet unter der Überschrift "Verbotene Spielapparate" das Aufstellen und den Betrieb von Geldspielapparaten.

§ 1 Abs 3 O.ö. Spielapparategesetz idF LGBl Nr. 68/1993 nimmt Geschicklichkeitsspielapparate nach § 2 Abs 3 O.ö.

Spielapparategesetz, die nicht zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens mit Bildschirm-, Display- oder Projektionseinrichtungen oder ähnlichen technischen Darstellungsmitteln ausgerüstet sind, vom Anwendungsbereich des Landesgesetzes aus. Andere Geschicklichkeitsspielapparate fallen demnach unter die Bewilligungspflicht nach § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz.

Die Legaldefinition des § 2 Abs 2 O.ö. Spielapparategesetz erklärt Geldspielapparate als Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird bzw die sich auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit dazu eignen.

Die Eignung als Geldspielapparat ist nach dem zweiten Halbsatz bei Spielapparaten gegeben, bei denen auf Grund ihrer Art und Beschaffenheit eine Auszahlung oder Ausfolgung von Gewinnen möglich ist, auch wenn sie das Spielergebnis nur in Form von Punkten, Zahlen, Symbolen oder Kombinationen von Symbolen oder in Form von Freispielen anzeigen. Der zweite Satz erklärt die Frage, ob 1. der Gewinn vom Spielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt wird oder 2. Hinweise und Ankündigungen die Erzielung eines vermögenswerten Gewinnes ausschließen, für die Beurteilung eines Spielapparates als Geldspielapparat für unerheblich.

Die gegenständliche relevanten Strafbestimmungen sind § 13 Abs 1 Z 1 und Z 4 O.ö. Spielapparategesetz. Danach begeht eine Verwaltungsübertretung im Falle des § 13 Abs 1 Z 1:

wer einen verbotenen Spielapparat aufstellt oder betreibt (§ 3 Abs 1); und im Falle des § 13 Abs 1 Z 4 :

wer bewilligungspflichtige Spielapparate ohne Spielapparatebewilligung aufstellt und betreibt (§ 5 Abs 1).

4.2. Die belangte Behörde hat die gegenständlichen Spielapparate ohne nähere Begründung als gemäß § 5 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz bewilligungspflichtig angesehen und dementsprechend die Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs 1 Z 4 O.ö. Spielapparategesetz angelastet. Sie hat dabei übersehen, daß es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten - wie aus der Aktenlage offenkundig abzuleiten und im Zweifel zugunsten des Bw schlechthin anzunehmen ist - um Geldspielapparate im Sinne der sehr weitgefaßten Legaldefinition des § 2 Abs 2 O.ö.

Spielapparategesetz handelt, die nach der Rechtslage des O.ö. Spielapparategesetzes verboten sind und daher nicht gemäß § 5 Abs 1 dieses Landesgesetzes bewilligungspflichtig sein können.

Geldspielapparate durften früher nach dem O.ö.

Veranstaltungsgesetz (LGBl Nr. 7/1955) zur Unterhaltung betrieben werden, was gegenständlich den Antrag vom 21. Mai 1992 auf Verlängerung der Veranstaltungsbewilligung in bezug auf so bezeichnete Unterhaltungsspielapparate erklärt. Der Betrieb von Spielautomaten war gemäß § 1 Abs 1 lit b leg.

cit. bis zum Inkrafttreten des O.ö. Spielapparategesetzes am 1. September 1992 eine bewilligungspflichtige Veranstaltung (vgl § 15 des O.ö. Spielapparategesetzes). Gemäß § 11 Abs 2 O.ö. Veranstaltungsgesetz war schon der entgeltliche Betrieb von Spielapparaten und -automaten verboten, bei denen dem Benützer als Gewinn Geld oder Geldeswert (zB Waren oder in Geld oder andere Werte einlösbare Spielmünzen, Gutscheine und dergleichen) ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden. Nur Freispiele waren als Gewinn zulässig.

Die Übergangsbestimmung des § 14 Abs 2 O.ö.

Spielapparategesetz gewährt für noch nach dem O.ö.

Veranstaltungsgesetz bewilligte Spielapparate eine Übergangsfrist bis zum Ablauf des 31. Dezember 1992. Für den bewilligungslosen Betrieb von Spielapparaten gilt dieses Moratorium nicht! War - wie im gegebenen Fall - im Zeitpunkt des Inkrafttretens des O.ö. Spielapparategesetzes am 1.

September 1992 keine Veranstaltungsbewilligung vorhanden, so fehlte auch die entscheidende Bedingung der Übergangsbestimmung und das O.ö. Spielapparategesetz war sofort anzuwenden. Von einer allgemeinen Duldungsfrist kann entgegen der Berufung keine Rede sein. Das Vorbringen des Bw ändert nichts an dieser klaren Rechtslage. Es ist auch nicht zur Entlastung geeignet, weil im Zweifel die Verpflichtung bestand, sich bei kompetenter Stelle zu informieren. Daß bei rascher positiver Erledigung des Ansuchens um Veranstaltungsbewilligung noch vor dem 1. September 1992 die Übergangsbestimmung des § 14 Abs 2 O.ö. Spielapparategesetz anwendbar gewesen wäre, ist kein Entschuldigungsgrund und vermag nichts an der Verpflichtung zu ändern, das inkraftgetretene O.ö. Spielapparategesetz zu beachten.

Außerdem war das gegenständlich erwiesene Inaussichtstellen von Gewinn bereits nach der früheren Rechtslage verboten.

4.3. Beim gegebenen Sachverhalt hätte die belangte Strafbehörde an die Verwaltungsübertretung des Aufstellens oder Betreibens eines verbotenen Spielapparates nach § 13 Abs 1 Z 1 O.ö. Spielapparategesetz denken müssen. Dabei wäre aber auch eine Abgrenzung zur Verwaltungsübertretung des Betreibens oder Zugänglichmachens von dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegenden Glücksspielapparaten oder Glücksspielautomaten außerhalb einer Spielbank nach § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 695/1993) vorzunehmen gewesen.

Gemäß § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten nicht dem Glücksspielmonopol, wenn 1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von S 5,-- nicht übersteigt und 2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-nicht übersteigt.

Für den Begriff der Ausspielung nach § 2 Abs 1 GSpG genügt es, wenn der Veranstalter des Glücksspiels den Spielern eine vermögensrechtliche Gegenleistung in Aussicht stellt. Eine selbsttätige Gewinnausfolgung durch den Glücksspielautomat ist nicht erforderlich (vgl § 2 Abs 3 GSpG)! Der erkennende Verwaltungssenat hat in seinem Erkenntnis vom 18. Oktober 1993, Zl. VwSen 230233/15/Wei/Shn, ausführlich dargelegt, daß aus kompetenzrechtlichen Gründen eine verfassungskonforme einschränkende Auslegung des O.ö.

Spielapparategesetzes geboten ist, wonach nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfaßt werden, mit denen Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 GSpG tatsächlich durchgeführt werden. Demnach darf pro Spiel der mögliche Höchsteinsatz den Gegenwert von S 5,-- und der mögliche Höchstgewinn den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigen, widrigenfalls ein Sachverhalt anzunehmen wäre, der in die ausschließliche Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers fiele und nach dem Glücksspielgesetz zu ahnden wäre. Zur näheren Begründung wird auf das oben bezeichnete der belangten Strafbehörde bekannte h. Erkenntnis verwiesen.

Die belangte Strafbehörde hat weder die Verwaltungsübertretung nach dem § 13 Abs 1 Z 1 des O.ö.

Spielapparategesetzes noch die Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 GSpG angelastet. Aus der Anzeige lag wegen der hohen Gewinn- und Verlustangaben des Spielers Wagenknecht die Annahme eines Sachverhalts nahe, der dem Glücksspielgesetz unterliegt. Dennoch hat die belangte Behörde keine Ermittlungen zur Klärung des rechtlich relevanten Sachverhalts durchgeführt, weshalb entscheidungswesentliche Feststellungen fehlen, die eine erschöpfende Beurteilung der Sache erst ermöglicht hätten.

Die von der belangten Behörde angenommene Verwaltungsübertretung nach § 13 Abs 1 Z 4 O.ö.

Spielapparategesetz liegt jedenfalls nicht vor. Hinsichtlich der übrigen Verwaltungsübertretungen ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs 1 und 2 VStG eingetreten.

4.4. Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, daß der von der belangten Behörde im Spruch erhobene Vorwurf, der Bw habe "als Verantwortlicher des Lokales 'C H'(T)" 8 Spielapparate betrieben, unzutreffend, widersprüchlich und rechtlich verfehlt ist.

Wie die ergänzenden Erhebungen des erkennenden Verwaltungssenates ergeben haben, hat nicht der Bw persönlich, sondern die G T, Betrieb und Verleih von Unterhaltungsautomaten Gesellschaft m.b.H. die Spielapparate betrieben, was einen entscheidungswesentlichen Unterschied macht. Dem Bw hätte als dem für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Gesellschaft m.b.H.

verantwortlichen handelsrechtlichen Geschäftsführer gemäß dem § 9 Abs 1 VStG die Verletzung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person vorgeworfen werden müssen. Außerdem stellt das Lokal "C H (T)" keinen Rechtsträger dar, dem ein Handeln seiner Organe zugerechnet werden könnte. Es handelt sich dabei nur um eine untechnische Etablissementbezeichnung. Die belangte Strafbehörde wäre verpflichtet gewesen, eindeutig klarzustellen, ob der Bw selbst als unmittelbarer Betreiber der Spielapparate oder aber iSd § 9 Abs 1 VStG für eine juristische Person verantwortlich war.

4.5. Zusammenfassend ergibt sich, daß das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen war, weil die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat zum einen nicht die angenommene Verwaltungsübertretung herstellt und zum anderen wesentliche Feststellungsmängel hinsichtlich anderer denkbarer Verwaltungsübertretungen vorliegen, deren Verfolgung überdies verjährt ist.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung des Bw zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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