VwSen-230678/2/Kei/Shn

Linz, 18.08.1999

VwSen-230678/2/Kei/Shn Linz, am 18. August 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Keinberger über die Berufung der Abdel M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 4. Juni 1998, Zl. Sich96-13-3-1998-Dr.H/Na, wegen einer Übertretung des Fremdengesetzes 1997 (FrG), zu Recht:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 21 Abs.1 und § 51 Abs.1 VStG.

§ 65 und § 66 Abs.1 VStG.

1. Die im Spruch des in der Präambel angeführten Straferkenntnisses angeführte, als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z1 VStG), lautet:

"Sie halten sich als ägyptische Staatsangehörige und sichtvermerkspflichtige Fremde nach Ablauf des Touristensichtvermerkes der österreichischen Botschaft Kairo (gültig von 27.5.1996-26.7.1996) trotz rechtskräftiger Bestrafungen nach dem Fremdengesetz vom 29.4.1997 (Sich96-31-1-1997 und vom 28.8.1997 (Sich96-40-3-1997, übernommen am 1.9.1997) weiterhin durchgehend vom 2.9.1997 bis 20.3.1998 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet, nämlich in Aschach, A, auf, da Sie weder einen Einreisetitel noch einen Aufenthaltstitel nach dem Fremdengesetz 1997 besitzen." Die Berufungswerberin (Bw) habe dadurch die §§ 5, 31 Abs.1 Ziff.2 und 107 Abs.1 Ziff.4 Fremdengesetz 1997 i.d.g.F." übertreten, weshalb sie "gemäß § 107 Abs.1 FRG. 1997" zu bestrafen gewesen sei - und zwar mit einer Geldstrafe von 1.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden).

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung.

Die Bw brachte in der Berufung ua vor:

"Der Tatbestand, der mir zur Last gelegten Verwaltungsübertretung wird bereits in erster Instanz in objektiver Hinsicht außer Streit gestellt. In subjektiver Hinsicht vertrete ich den Standpunkt, daß die Erstbehörde in Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung hätte absehen müssen. Ich verweise auf die in erster Instanz bereits vorgetragenen Familien- und Lebensverhältnisse, von derer davon auszugehen ist, daß ein geringfügiges Verschulden meinerseits vorliegt. Insbesondere war es mir nicht zumutbar, mit zwei kleinen Kindern Österreich zu verlassen, wobei mein zweites Kind Stefan erst am 11.2.1998 geboren ist. Ich bemühe mich, mit allen mir rechtlich zu Gebote stehenden Mitteln meinen Aufenthalt in Österreich zu legalisieren und ist derzeit ein Verfahren nach § 10 Abs.4 FrG (humanitäre Aufenthaltserlaubnis) anhängig, dessen Ausgang noch nicht abgesehen werden kann. Es ist daher jedenfalls von einem geringfügigen Verschulden meinerseits auszugehen. Aber auch die Tatfolgen sind geringfügig, zumal ich in geordneten Lebensverhältnissen lebe, ich der Republik Österrreich nicht zur Last falle und auch meine Wohnsitzverhältnisse geordnet sind. Aus meinem Aufenthalt in Österreich entstehen auch keine Probleme im Bereich des Schulwesens und des Arbeitsmarktes, wie die erste Behörde vermeint.

Ich ersuche daher, in Anwendung des § 21 VStG von einer Bestrafung im gegenständlichen Falle abzusehen."

Die Bw beantragte in der Berufung auch, daß das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 4. Juni 1998, Zl. Sich96-13-3-1998-Dr.H/Na, aufgehoben und das gegen sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.

Im Schreiben vom 24. April 1998 hat der Rechtsvertreter der Bw ua vorgebracht:

"Meine Mandantin hat am 14.01.1996 in Ägypten die Ehe mit Herrn Gamal G, geb. am 01.10.1968, geschlossen. In weiterer Folge wurde bei der österreichischen Botschaft in Kairo ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingebracht und reiste meine Mandantin aufgrund eines vom 27.05.1996 bis 26.07.1996 gültigen Touristensichtvermerkes nach Österreich ein. Der Ehegatte meiner Mandantin ist in Österreich aufhältig und verfügt über eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung für den Zweck der unselbständigen Erwerbstätigkeit. Aus der aufrechten Ehe meiner Mandantin entstammen 2 Kinder, mj. Simone, geb. am 31.10.1996, und mj. Stefan, geb. am 11.02.1998. Die beiden minderjährigen Kinder befinden zusammen mit ihren Eltern in der gemeinsamen Wohnung in A.

Meine Mandantin war und ist nach wie vor stets bemüht, ihren Aufenthaltsstatus in Österreich zu legalisieren. Zuletzt wurde etwa ein Verfahren nach § 10 Abs.4 FrG angeregt, um meiner Mandantin in weiterer Folge eine humanitäre Aufenthaltserlaubnis zu gewähren. Tatsache ist, daß es meiner Mandantin faktisch unmöglich ist, Österreich zu verlassen; dies vor allem im Hinblick auf ihre persönliche und familiäre Situation. Da sich sowohl der Ehegatte als auch die beiden minderjährigen Kinder in Österreich aufhalten, befindet sich praktisch die gesamte nähere Familie meiner Mandantin in Österreich. Hinsichtlich der beiden minderjährigen Kinder ist anzumerken, daß für diese am 11.02. bzw. 24.02.1998 ein Antrag nach dem Fremdengesetz gestellt wurde. Aufenthaltsbeendende Maßnahmen hinsichtlich meiner Mandantin wären jedenfalls im Lichte des § 37 FrG unzulässig, weshalb im hier gegenständlichen Verfahren angeregt wird, vor allem auf die Regelung des § 21 VStG Bedacht zu nehmen. In Anbetracht der persönlichen Umstände meiner Mandantin ist ihr Verschulden im Sinne des § 21 Abs.2 VStG sicherlich als geringfügig anzusehen und sind die Folgen der Übertretung als unbedeutend zu qualifizieren, vor allem weil der Öffentlichkeit und dem österreichischen Staat dadurch kein Schaden entsteht.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ersuche ich die erkennende Behörde daher namens meiner Mandantin, von dem im § 21 VStG eingeräumten Ermessen Gebrauch zu machen und im hier gegenständlichen Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen."

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft

Eferding vom 24. Juni 1998, Zl. Sich96-13-4-1998-Ze, Einsicht genommen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen des Sachverhaltes, der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses - im Rahmen der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z1 VStG) - zum Ausdruck gebracht wird.

Durch das gegenständliche Verhalten der Bw wurde der objektive Tatbestand des § 107 Abs.1 Z4 iVm § 31 Abs.1 FrG verwirklicht.

Zur subjektiven Tatseite wird bemerkt:

Der Oö. Verwaltungssenat zweifelt nicht am Vorliegen der Verhältnisse (insbesondere Familienverhältnisse) wie sie durch die Bw dargelegt wurden (siehe den Punkt 2).

Vor diesem Hintergrund war der Bw ein rechtmäßiges Verhalten, das nur in einer Ausreise gelegen wäre, schwer zuzumuten. Das tatbildmäßige Verhalten der Bw ist hinter dem in der Strafdrohung des § 107 Abs.1 Z4 iVm § 31 Abs.1 FrG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben. Der Verwaltungsgerichtshof hat in vielen Erkenntnissen zum Ausdruck gebracht, daß dann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt, die Schuld des Beschuldigten geringfügig ist (zB Zl. 86/18/0059 vom 12. September 1986, Zl. 87/04/0070 vom 20. Oktober 1987, Zl. 86/08/0073 vom 14. Jänner 1988 uva Erkenntnisse). Das Verschulden der Bw wird als geringfügig beurteilt. Es ist nicht hervorgekommen, daß die Folgen der Übertretung bedeutend sind. Es liegen beide in § 21 Abs.1 erster Satz VStG normierten Voraussetzungen vor. Es war in Entsprechung dieser Bestimmung von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Der Ausspruch einer Ermahnung erfolgte wegen der Tatsache, daß zwei einschlägige Vormerkungen in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht vorgelegen sind, die vor der gegenständlichen Tatzeit in Rechtskraft erwachsen gewesen sind (diese sind noch nicht getilgt).

Der Ausspruch über den Entfall der Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen hat seine Grundlage in den angeführten Gesetzesbestimmungen. Insgesamt war aus den angeführten Gründen spruchgemäß (Spruchpunkte I und II) zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Keinberger