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des Landes Oberösterreich
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VwSen-230726/2/Gu/Pr

Linz, 07.10.1999

VwSen-230726/2/Gu/Pr Linz, am 7. Oktober 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des E. P., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters (Magistrates) der Stadt Steyr vom 16.8.1999, Ge-211/99, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 zu Recht:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Der Rechtsmittelwerber hat keinen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 51e Abs.2 Z1 VStG, § 65 VStG;

§ 5 Abs.3, § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, es vertreten zu müssen, am 20.2.1999 um 10.00 Uhr am Standort St., bei der dortigen Esso-Tankstelle von einer mobilen Betriebsstätte aus (Spezialkraftwagen) Grillhenderl verkaufen ließ und somit das Gewerbe des Lebensmitteleinzelhandels außerhalb seines Hauptgewerbestandortes ausgeübt zu haben, ohne eine weitere Betriebsstätte für den Lebensmitteleinzelhandel der Behörde (Magistrat der Stadt Steyr) angezeigt zu haben. Das Recht zur Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte werde erst durch die bei der Behörde erstattete Anzeige begründet, wodurch eine Übertretung der Bestimmungen der Gewerbeordnung vorliege.

Wegen Verletzung des § 46 Abs.3 iVm § 368 Z1 Unterpunktation 1.10 GewO 1994 wurde dem Beschuldigten deswegen eine Geldstrafe von 5.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 500 S auferlegt.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Bundespolizeidirektion Steyr, in der beschrieben ist, dass von Organen die Ausübung der Tätigkeit und zwar durch einen Beschäftigten auf Rechnung des E. P. wahrgenommen worden sei.

Im übrigen stehe von Seiten der Behörde fest, dass eine Anzeige über die Ausübung eines Gewerbes, diesfalls des Lebensmitteleinzelhandels, in einer weiteren Betriebsstätte lautend auf den im Spruch erwähnten Standort nicht erstattet gewesen sei.

In seiner Berufung vertritt der Rechtsmittelwerber die Ansicht, dass eine Bestrafung dem Grunde nach nicht rechtmäßig sei, zumal aus einer Information des Volksanwaltes hervorgehe, dass es sich bei dem betreffenden Gewerbe um ein freies Gastgewerbe handle und im Rahmen der Hendltage keine Anmeldung einer weiteren Betriebsstätte erforderlich sei. Aus diesem Grunde beantragt er die Einstellung des Verfahrens; eventualiter bekämpft er auch die Höhe der verhängten Strafe.

Da lediglich Rechtsfragen zur Beurteilung heranstanden und im Übrigen demnach feststeht, dass der angefochtene Bescheid wie aufzuzeigen sein wird, aufzuheben ist, war die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entbehrlich.

Die zum Verzehr geeignete Zubereitung von Hühnern (sohin die Erzeugung von Grillhenderln) in einer mobilen Betriebsstätte - einem Spezialkraftwagen - und der Verkauf dieser Speisen da selbst, und zwar an von Passanten frequentierten Plätzen stellt nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates kein typisches Handelsgewerbe dar, zumal die eingekaufte Ware vom Unternehmer nicht in dieser Form an Endverbraucher weiterverkauft - gehandelt wird - sondern an der Ware wesentliche Veränderungen vorgenommen werden, welche begrifflich nicht als Anpassung der Waren an die Bedürfnisse des Marktes im Sinne des § 34 Abs.1 Z5 GewO 1994 verstanden werden können. Das Recht der Lebensmitteleinzelhändler im Sinne des § 159 Abs.1 Z1, 2 und 3 GewO 1994 bezüglich des Zubereitens von Fleischwaren, Fisch und Geflügel in einfacher Art der Verabreichung dieser Speisen und des Verkaufes von warmen und angerichteten kalten Speisen im vorerwähnten Umfang besteht allerdings im Sinne des § 59 Abs.2 GewO 1994 nur dann, wenn der Charakter des Betriebes als Lebensmittelhandelsbetrieb gewahrt bleibt. Ein Verkauf von Lebensmitteln irgendwelcher anderer Art fand aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes jedoch nicht statt, sodass Rechte, die aus einem Lebensmittelhandelsbetrieb abzuleiten wären, ohnedies nicht in Betracht zu ziehen waren.

In der Tat fällt die Zubereitung von Grillhühnern und deren Verkauf hinsichtlich der Einreihung dieser selbständigen Tätigkeit, in die Kategorie eines freien Gewerbes lautend auf diesen Wortlaut allenfalls am nächsten beim vom Gesetzgeber besonders beschriebenen freien Gastgewerbe im Sinne des § 143 Z7 GewO 1994.

Ein solcher Vorwurf, dass es an einer diesbezüglichen Gewerbeanmeldung mangelte, ist aber nicht erfolgt, sodass die Berufungsbehörde keine Auswechslung der Tat vornehmen durfte und mit der Einstellung des Verfahrens vorzugehen hatte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. G u s c h l b a u e r

Beschlagwortung: mobile Hendlgrillerei kein Handelsgewerbe

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