Linz, 02.12.2004
VwSen-230874/2/WEI/Eg/An Linz, am 2. Dezember 2004
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des B O, S, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 2. Februar 2004, Zl. Sich 96-212-2003, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 107 Abs 1 Z 3 Fremdengesetz 1997 - FrG 1997 (BGBl I Nr. 75/1997, idF BGBl I Nr. 134/2002 [Strafrechtsänderungsgesetz]) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG; § 66 Abs 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie halten sich zumindest seit 10.11.2003 als (vermutlich) n Staatsangehöriger und somit als passpflichtiger Fremder im Bundesgebiet der Republik Österreich, und zwar an der Adresse in B, S, auf, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokumentes zu sein."
Dadurch erachtete die belangte Behörde §§ 2 Abs 1 iVm 107 Abs 1 Z 3 FrG 1997 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 107 Abs. 1 Zi. 3 FrG" eine Geldstrafe in Höhe von 72 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 33 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 7,20 Euro vorgeschrieben.
1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 6. Februar 2004 zugestellt wurde, richtet sich die am 19. Februar 2004 - und damit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :
2.1. Einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 2. Dezember 2003 ist zu entnehmen, dass der Bw nach den vorliegenden fremdenpolizeilichen Unterlagen am 14. Oktober 2003 über unbekannt illegal mit dem Zug nach Österreich eingereist ist und über keinen Reisepass in Österreich verfüge. Aus dem Aktenvermerk geht weiter hervor, dass der Bw in einer Niederschrift vom 14. Oktober 2003 vor dem Bundesasylamt Linz angegeben habe, "Meinen Reisepass hatte ich nicht mit". Die polizeiliche Anmeldung in B, S, sei am 10. November 2003 erfolgt.
In der Folge wurde von der belangten Behörde über den Bw mit Datum vom 9. Dezember 2003 eine Strafverfügung verhängt, gegen welche er rechtzeitig Einspruch erhob.
2.2. In seinem Einspruch führte der Bw die ihm bescheinigte vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 19 Asylgesetz 1997 an und beruft sich auf den besonderen Strafausschließungsgrund nach Art 31 Z 1 der Genfer Flüchtlingskonvention. Er habe seine Gründe für seine illegale Einreise und seinen illegalen Aufenthalt im Asylverfahren unverzüglich und ausführlich dargelegt.
Der Vorwurf des § 107 Abs 1 Z 3 FrG 1997 könne ihn nur treffen, wenn das gebotene Tun, auch tatsächlich möglich sei. Er wäre demnach nur dann zu bestrafen, wenn es ihm möglich gewesen wäre, Österreich zu verlassen. Da er jedoch keine Einreise-, Durchreise- oder Aufenthaltserlaubnis eines anderen Staates habe, könne er das österreichische Bundesgebiet gar nicht rechtmäßig verlassen. Das gebotene Tun, nämlich die Ausreise aus Österreich, sei aber unmöglich, weshalb einer Verwaltungsübertretung gemäß § 107 Abs 1 Z 3 FrG 1997 dieses fehlende Tatbestandsmerkmal im Wege stehe. Der Bw beruft sich sinngemäß auf Entlastung iSd § 5 VStG. Objektive Sorgfaltswidrigkeit und damit Fahrlässigkeit sei nur dann anzunehmen, wenn ein Flüchtling aus N mit seinen Fluchtgründen an seiner Stelle anders gehandelt hätte. Der Bw versucht glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, weil er aus N auf Grund begründeter Furcht vor Verfolgung im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention geflüchtet sei. Deshalb habe er in Österreich Asyl beantragt. Außerdem machte der Bw Notstand gemäß § 6 VStG geltend, da ihm keine andere Wahl geblieben sei, als seine Einreise ohne gültigen Reisepass vorzunehmen, um auf sicheren Boden zu gelangen. Er sei in Österreich eingereist, weil er aufgrund der Verfolgung in seiner Heimat N fliehen hätte müssen. Deshalb habe er in Österreich Asyl beantragt. Sein Handeln sei durch Notstand gerechtfertigt.
Die belangte Behörde hat in der Folge ohne weitere Ermittlungen das angefochtene Straferkenntnis erlassen.
2.3. Im Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, dass der Bw laut eigenen Angaben n Staatsangehöriger sei und laut niederschriftlicher Angabe vor dem Bundesasylamt, Außenstelle Linz, am 14. Oktober 2003 illegal über "Unbekannt" mit dem Zug nach Österreich eingereist sei und sich seither ohne im Besitze eines gültigen Reisepasses zu sein in Österreich aufhalte. Am selben Tag habe er einen Asylantrag gestellt. Beim Bundesasylamt habe er am 14. Oktober 2003 angegeben, einen Führerschein und eine Identitätskarte im Zug zurückgelassen zu haben. Weiters habe er angeführt, dass er seinen Reisepass nicht mit hatte. Die polizeiliche Anmeldung sei am 10. November 2003 erfolgt. Ein gültiges Reisedokument habe er nicht vorgewiesen. Dieser Sachverhalt sei am 2. Dezember 2003 festgestellt worden. Der Bw sei somit entgegen den Bestimmungen des Fremdengesetzes in das Bundesgebiet eingereist und verfüge über kein gültiges Reisedokument, weshalb er mit Strafverfügung vom 9. Dezember 2003 wegen der angeführten Übertretung bestraft worden sei.
Voraussetzung für die Anwendung des Art 31 Z 1 der Genfer Flüchtlingskonvention sei, dass der betreffende Fremde "direkt" aus einem Gebiet komme, wo sein Leben oder seine Freiheit bedroht war. Konkret stelle die in Rede stehende Konventionsbestimmung nicht auf ein ohne Umwege und/oder Aufenthalte gestaltetes Durchreisen, sondern allein darauf ab, aus welchem Gebiet der Fremde "direkt" in einen Vertragsstaat eingereist sei. Diese Voraussetzung sei im gegenständlichen Fall nicht gegeben.
Außerdem erfolge die Bestrafung nicht wegen illegaler Einreise oder Anwesenheit, sondern auf Grund der Tatsache, dass er am 8. Oktober 2003 ohne ein gültiges Reisedokument eingereist sei und sich im Bundesgebiet ohne gültiges Reisedokument unter der angeführten Adresse aufhalte. Aus der Aktenlage ergäbe sich überdies, dass er über ein Drittland (mit dem Zug) eingereist sei. Der Bw hätte somit die Möglichkeit gehabt, in einem anderen Land Asyl zu beantragen, um so der behaupteten drohenden Gefahr in seinem Heimatland zu entgehen. Aus diesem Grund wäre es ihm zumutbar gewesen, die Verwirklichung der ihm angelasteten Übertretung zu vermeiden.
Hinsichtlich seiner Rechtfertigung, wonach ihm auf Grund der behaupteten Verfolgungsgefahr nicht zuzumuten sei, einen Reisepass zu beantragen, führt die belangte Behörde aus, dass den niederschriftlichen Angaben vor dem Bundesasylamt zu entnehmen sei, dass der Bw im Besitz eines Reisepasses gewesen sei, diesen aber offensichtlich bei seiner Ausreise nicht mitgenommen habe. Darüber, wo er den Reisepass aufbewahre, habe der Bw keine konkreten Angaben gemacht. Die belangte Behörde ging daher davon aus, dass seine Angabe vor dem Bundesasylamt Linz vom 14. Oktober 2003 hinsichtlich des Reisepasses den Tatsachen entspreche, da es sich um Erstangaben handelte, die erfahrungsgemäß den höheren Wahrheitsgehalt besäßen. Der Bw hätte somit lediglich seiner Verpflichtung zum Mitführen des Reisepasses nachkommen müssen. Seine Rechtfertigung hinsichtlich der Neuausstellung ginge somit ins Leere.
Hinsichtlich der Strafbarkeit führt die belangte Behörde aus, dass hiefür bereits fahrlässiges Verhalten genüge. Es handle sich um ein Ungehorsamsdelikt und trete hier die Beweislastumkehr ein. Dem Bw sei die Widerlegung der vorgeworfenen Tat nicht gelungen. Die belangte Behörde ging davon aus, dass der Bw derzeit kein eigenes Einkommen habe.
2.4. In seiner Berufung vom 18. Februar 2004 stellt der Bw den Antrag, das Straferkenntnis der belangten Behörde ersatzlos aufzuheben, in eventu die über ihn verhängte Strafe auf ein Mindestmaß herabzusetzen.
Die Behörde sei fälschlich davon ausgegangen, dass §§ 2 Abs 1 iVm 107 Abs 1 Z. 3 FrG 1997 auch auf Asylwerber anzuwenden sind. Dieser Ansicht könne nicht gefolgt werden, da dem Gesetz ein rechtswidriger Inhalt unterstellt werde. Eine Anwendung dieser Regelung auf Asylwerber hätte zur Folge, dass jeder Asylwerber, der sich ohne Reisedokument im österreichischen Bundesgebiet aufhält, diesen Straftatbestand als Dauerdelikt verwirklichen würde. Zu der von der belangten Behörde angenommenen Einreise über ein sicheres Drittland mit zumutbarer Möglichkeit einen Asylantrag zu stellen, gibt der Bw an, dass die Behörde in unzulässiger Weise über sein Asylverfahren abspreche. Die Entscheidung darüber, ob es ihm tatsächlich möglich gewesen wäre, in einem anderen Land Asyl zu beantragen, obliege den für das Asylverfahren zuständigen Behörden. Das Bundesasylamt habe in erster Instanz bereits inhaltlich über seinen Asylantrag abgesprochen und damit die Möglichkeit einer Asylantragstellung in einem sicheren Drittland verneint.
Die Behörde halte Art 31 Z 1 der Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge für nicht anwendbar, da es bei seinem verwirklichten Delikt nicht um illegale Einreise oder Anwesenheit gehe, sondern um Einreise und Aufenthalt ohne gültiges Reisedokument. Eine Wortinterpretation des Gesetzes reiche aber nicht aus. Vielmehr müsse auf den Zweck der Regelung Rücksicht genommen werden. Ohne jegliche Begründung behaupte die belangte Behörde, dass die Voraussetzungen des Art 31 Z 1 der Genfer Konvention (direkte Einreise aus dem Bedrohungsgebiet) nicht gegeben seien.
Eine weitere Begründung der Behörde laute, der Bw sei ohnedies im Besitz eines Reisespasses und hätte somit nur seiner Verpflichtung diesen mitzuführen nachkommen müssen. Dazu verweist der Bw auf seine niederschriftliche Einvernahme vor dem Bundesasylamt Linz vom 14. Oktober 2003, in welcher er die Umstände seiner Flucht aus N näher geschildert habe. Er habe zum Zeitpunkt, als das Schiff, auf dem er sich befand, ablegte, seinen Reisepass nicht bei sich gehabt. Er habe gedacht, dass sein Bekannter ihn nur vorübergehend aus Sicherheitsgründen auf dem Schiff unterbringen wollte und nicht mit einer sofortigen Ausreise gerechtet. Deshalb hätte er auch den Reisepass nicht bei sich gehabt. Angesichts der Bedrohung seines Lebens in N sei es ihm nicht zumutbar gewesen, später noch einmal nach Hause zurückzukehren, nur um sein Reisedokument zu holen.
Zum Verschulden führt der Bw aus, dass nach der aktuellen Rechtslage die Behörde nicht von der Richtigkeit, sondern von der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer bestimmten Tatsache zu überzeugen sei. Er habe schlüssig und nachvollziehbar ausgeführt, was ihn an der Einhaltung der Vorschriften betreffend die Passpflicht gehindert habe, so dass nicht davon gesprochen werden könne, ihm wäre die Widerlegung seines Verschuldens nicht gelungen.
Die weiteren Ausführungen nehmen Bezug auf die Strafbemessung. Der Bw bestreitet, dass sein Verschulden als grob fahrlässig zu qualifizieren wäre. Abgesehen davon, dass der Bw kein tatbestandsmäßiges Verhalten gesetzt habe, treffe ihn auch keinerlei Verschulden an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift. Ihm sei die Einhaltung der objektiv geforderten Sorgfalt nicht zumutbar gewesen. Er sei aus seinem Heimatstaat auf Grund begründeter Furcht vor Verfolgung geflüchtet und habe in Österreich um Asyl angesucht. Er habe sich daher aus nachvollziehbaren Gründen nicht darum kümmern können, einen Reisepass zu besorgen, um in Österreich kein Verwaltungsstrafdelikt zu begehen. Hinsichtlich der Bemessung der Geldstrafe führt der Bw an, dass er mittellos sei und über kein eigenes Einkommen verfüge. Deshalb sei es ihm auch nicht möglich, die geforderten 79,20 Euro zu bezahlen.
3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Durchsicht des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen.
4.1. Gemäß § 107 Abs 1 FrG 1997, BGBl I Nr. 75/1997 idgF BGBl Nr. 134/2002 (Strafrechtsänderungsgesetz), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist in den Fällen der Z 1 und Z 2 mit Geldstrafe bis 726 Euro oder Freiheitsstrafe bis zu 14 Tagen, sonst mit Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, wer
nach Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung nicht rechtzeitig ausreist oder
einem Aufenthaltsverbot zuwider unerlaubt in das Bundesgebiet zurückkehrt oder
sich als passpflichtiger Fremder, ohne im Besitz eines gültigen Reisedokuments zu sein, im Bundesgebiet aufhält, oder
sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 31).
Nach § 2 Abs 1 FrG 1997 brauchen Fremde für die Einreise, während des Aufenthaltes und für die Ausreise einen gültigen Reisepass (Passpflicht), soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt wird oder internationalen Gepflogenheiten entspricht.
4.2. Im gegenständlichen Fall wird vom Bw gar nicht in Abrede gestellt, dass er sich zum Tatzeitpunkt ohne gültigen Reisepass in Österreich aufgehalten hat. Er rechtfertigt diese Tatsache jedoch damit, dass er die Umstände seiner Flucht bereits vor dem Bundesasylamt dargelegt hätte und dieses bereits in erster Instanz über seinen Asylantrag inhaltlich abgesprochen und damit auch die Möglichkeit einer Asylantragstellung in einem sicheren Drittland verneint hätte. Nach seinen eigenen Angaben sei er mit dem Schiff, auf welchem er versteckt worden sei, aus seinem Heimatland ausgereist und mit dem Zug in Österreich über unbekannt eingereist. Damit hat der Bw sinngemäß vorgebracht, dass er aus Gründen der Flucht auf die Reiseroute keinen Einfluss nehmen konnte und daher iSd Art 31 Z 1 Genfer Flüchtlingskonvention "direkt" aus dem Gebiet kam, in dem er persönliche Verfolgung zu befürchten hatte.
Die Erstbehörde hat es unterlassen, entsprechende Erhebungen zu den Angaben des Bw in Bezug auf die Umstände seiner Flucht, des Fluchtweges und der Einreise durchzuführen. Deshalb sind die nicht unschlüssigen Angaben des Bw auch nicht widerlegbar und muss im Zweifel jedenfalls davon ausgegangen werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 19. Oktober 2004, Zl. 2004/21/0131, unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 13. Dezember 2002, Zl. 99/21/0163, und vom 19. Oktober 2004, Zl. 2004/21/0181, ausgeführt, dass das in Art 31 Z 1 der Genfer Flüchtlingskonvention normierte Verbot der Verhängung von Strafen wegen illegaler Einreise oder Anwesenheit ein Verbot der Bestrafung wegen eines Aufenthalts im Bundesgebiet ohne gültiges Reisedokument einschließt, wenn das Fehlen eines Einreisedokuments aus den Umständen der Flucht, der direkten Einreise und dem Aufenthalt des Flüchtlings erklärt werden kann. Das Vorliegen einer direkten Einreise kann dabei nicht allein deshalb, weil der Asylwerber zuvor andere Staaten als jene, in denen er Verfolgung zu fürchten behauptet, durchreist hat, verneint werden, ohne dass die Strafbehörde auch dementsprechende konkrete Feststellungen getroffen hat.
Diese Rechtsprechung läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass ein Asylwerber wegen Verletzung der Passpflicht nur dann bestraft werden kann, wenn ihm dezidiert nachzuweisen ist, dass er bereits in einem Drittstaat tatsächlich um Asyl hätte ansuchen können.
4.3. Da im gegenständlichen Fall entsprechende Feststellungen fehlen und solche von dem offenbar rechtlich gut beratenen Bw im Hinblick auf die neueste Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch im Zuge einer mündlichen Verhandlung offenkundig nicht zu erlangen sind, war der Berufung gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren im Grunde des Strafausschließungsgrundes nach Art 31 Z 1 der Genfer Flüchtlingskonvention gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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