VwSen-230949/2/Ste/CR

Linz, 11.07.2006

 

 

 

VwSen-230949/2/Ste/CR Linz, am 11. Juli 2006

DVR.0690392

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der A I, geboren am , G, P, vertreten durch S, Rechtsanwälte in W, J, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 23. Mai 2006, Sich96-37-2006, wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, zu Recht erkannt:

 

1. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 40 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 23. Mai 2006, Sich96-37-2006, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 46 Stunden) verhängt, weil sie sich als türkische Staatsangehörige und daher als Fremde im Sinne des Fremdenpolizeigesetzes seit dem 19. Jänner 2004 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich und zwar an der Adresse in G, P, aufhalte. Es wäre ihr nach einer vertretbaren Frist von zwei Monaten zur Betreuung der am 19. November 2003 geborenen Tochter zumutbar gewesen, den seit dem 6. September 2002 gegebenen unbefugten Aufenthalt im Bundesgebiet ab diesem Zeitpunkt zu beenden und das Bundesgebiet zu verlassen, zumal ab dem 19. Jänner 2004 in Hinblick auf die Interessenabwägung des Fremdenrechts eine Ausweisung und strafrechtliche Verfolgung zulässig gewesen sei. Die Bw sei weder aufgrund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt noch sei sie Inhaberin eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und es komme ihr keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zu; sie verfüge weiters weder über einen gültigen Einreisetitel noch habe sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer von bis zu sechs Monaten noch eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer von bis zu sechs Monaten und es ergäbe sich auch aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften keine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts.

 

Dadurch habe sie folgende Rechtsvorschriften verletzt: Von 19. Jänner 2004 bis 31. Dezember 2005 § 107 Abs. 1 Z. 4 iVm § 31 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG; ab 1. Jänner 2006 § 120 Abs. 1 Z. 2 iVm § 31 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG, BGBl. Nr. 100/2005 idF BGBl. Nr. 157/2005.

 

Nach ausführlicher Darlegung des bisherigen Verfahrensgangs kommt die belangte Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses zum Schluss, dass die angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver wie in subjektiver Hinsicht erwiesen sei.

 

Bei der Strafbemessung wägt die belangte Behörde Erschwerungs- und Milderungsgründe gegen einander ab und verhängt eine Strafe, die sich im untersten Bereich des geltenden Strafrahmens bewegt; eine Strafe in dieser Höhe erschien der belangten Behörde angemessen, um die Bw, die sich jahrelang ohne entsprechende Bewilligung im Bundesgebiet aufhielt, künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die belangte Behörde ging davon aus, dass die Bw mittellos sei und der Unterhalt durch das Einkommen des Ehemannes bestritten werde.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bw zu Handen ihres Rechtsvertreters am 24. Mai 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende - am 2. Juni 2006 per Fax und somit rechtzeitig - eingebrachte Berufung. Darin werden die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens beantragt; in eventu die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Zurückverweisung an die erste Instanz zur Verfahrensergänzung sowie zur neuerlichen Entscheidung; in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß.

 

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Da sich bereits aus den Akten in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lies, mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, die Bw einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt und die belangte Behörde auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet hat, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist türkische Staatsangehörige. Sie ist am 14. August 2002 gemeinsam mit ihrem Kind Esra, geboren am 26. Mai 1990, mit einem vom 6. August 2002 bis 5. September 2002 gültigen Reisevisum, ausgestellt vom Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Izmir, nach Österreich eingereist und hält sich seither durchgehend mit dem Kind bei ihrem Ehemann im Bezirk Grieskirchen auf.

 

Der erstgeborene Sohn xx, geboren am 30. Mai 1992, hält sich bei seinen Großeltern in Izmir, Türkei, auf.

 

Am 16. September 2002 brachte die Bw in Grieskirchen ihren Sohn K Si, am 16. September 2003 das Kind S H zur Welt.

 

Am 16. November 2001 brachte die Bw beim Österreichischen Generalkonsulat in Istanbul einen Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft" im Rahmen des Familiennachzuges zu ihrem Ehemann Y I ein. Dieser Antrag wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. Jänner 2003 abgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wurde mit Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 30. Mai 2003 abgewiesen. Der am 21. Juli 2004 gestellte Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wurde mit Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 30. September 2004 gemäß § 69 Abs. 2 AVG zurückgewiesen. Ein neuerlicher Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens vom 20. Oktober 2004 wurde mit Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 6. Dezember 2005 abgewiesen; die daraufhin erhobene Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof wurde mit Erkenntnis vom 17. Februar 2006 als unbegründet abgewiesen.

 

Einem Ansuchen auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis gemäß § 10 Abs. 4 Fremdengesetz 1997 gegenüber der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich hat das Bundesministerium für Inneres am 21. Mai 2004 nicht zugestimmt. Begründend wurde darauf verwiesen, dass die Bw kurz vor der Geburt eines Kindes einreiste und eine offensichtliche Umgehung der Einwanderungsbestimmungen vorliege.

 

Ein am 9. November 2005 beim Bundesministerium für Inneres eingelangter neuerlicher Antrag auf Erteilung von humanitären Aufenthaltserlaubnissen für die Bw und die drei mj. Kinder aufgrund fehlender Wohnmöglichkeiten in der Türkei wurde mit Bescheid vom 7. Dezember 2005 abgelehnt.

 

Ein am 8. April 2004 neuerlich eingebrachten Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 20. Jänner 2006 mangels örtlicher Zuständigkeit abgewiesen. Die dagegen am 13. Februar 2006 fristgerecht erhobene Berufung wurde von der Bundesministerin für Inneres mit Bescheid vom 1. Juni 2006 abgewiesen.

 

Mangels Bewilligung zum Aufenthalt im Bundesgebiet der Republik Österreich hat der Bezirkshauptmann des Bezirks Grieskirchen mit Bescheid vom 26. Februar 2003 die Ausweisung der Bw und ihrer beiden Kinder aus dem Bundesgebiet verfügt. Mit Bescheid vom 4. Dezember 2003 hob die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich als Berufungsbehörde den gegenständlichen Ausweisungsbescheid auf und verwies die Verwaltungsangelegenheit zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Erstinstanz zurück. Begründend wurde festgestellt, dass wegen der vorhandenen Kinder eine allfällig erforderliche zwangsweise Durchsetzung in nächster Zeit von vornherein nicht in Frage käme.

 

Diese Interessenabwägung teilte auch der Oö. Verwaltungssenat und behob das von der belangten Behörde am 23. Oktober 2003 erlassene Straferkenntnis mit Erkenntnis vom 14. September 2004 (VwSen-230885).

Mit Schreiben vom 24. Jänner 2006 wurde seitens der belangten Behörde das ruhende Ausweisungsverfahren gegen die Bw und ihre Tochter E fortgesetzt und das Verfahren zur Aufenthaltsberechtigung gegen die beiden in Österreich geborenen Kinder K und S eingeleitet. Unter Hinweis auf die einschlägigen Strafbestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes wurde die Bw aufgefordert, den nicht rechtmäßigen Aufenthalt zu beenden und das Bundesgebiet mit den Kindern bis längstens 12. Februar 2006 zu verlassen. Da dieser Ausreiseverpflichtung nicht fristgerecht entsprochen worden ist, hat die belangte Behörde mit Bescheid vom 28. Februar 2006 die Ausweisung der Bw und der Kinder verfügt. Über die dagegen erhobene Berufung wurde bislang nicht entschieden.

 

Mit Strafverfügung vom 9. März 2006 hat daraufhin die belangte Behörde über die Bw wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts nach den seit 1. Jänner 2006 geltenden Bestimmungen des § 120 Abs. 1 Z 2 iVm § 31 Abs. 1 FPG eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro, im Nichteinbringungsfall mit 46 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, bestraft. Dagegen wurde mit Schriftsatz vom 23. März 2003 durch den Rechtsvertreter der Bw fristgerecht Einspruch erhoben. Die belangte Behörde hat daraufhin mit Straferkenntnis vom 23. Mai 2006 über die Bw eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro, im Nichteinbringungsfall mit 46 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die gegenständliche Berufung.

 

 

3. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 120 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz BGBl. I Nr. 100/2005 - FPG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer als Fremder nicht rechtmäßig in das Bundesgebiet einreist (Z 1) oder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Z 2). Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes.

 

3.1. Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde nach nunmehr geltender Rechtslage rechtmäßig in Österreich auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

 

3.2. Die Bw ist Fremde iSd § 2 Abs. 4 Z 1 FPG, da sie die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt. Aufgrund eines Einreisevisums hielt sich die Bw vom 6. August 2002 bis zum 5. September 2002 rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Seit dem 6. September 2002 hält sich die Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf: Sie hat keine der in § 31 Abs. 1 FPG (früher: FrG) angeführten verschiedenen Bewilligungen erlangt, um ihren Aufenthalt in Österreich rechtmäßig zu gestalten.

 

Die Verantwortung der Bw, sie befinde sich im Duldungsstatus, geht ins Leere: Ihre Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung wurden ebenso abgewiesenen wie jene auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis. Die Bw kann aus diesen Anträgen kein wie immer geartetes Aufenthaltsrecht im Gebiet der Bundesrepublik Österreich ableiten. Sie befindet sich daher unrechtmäßig im Bundesgebiet.

 

Verfehlt ist auch der Einwand, dass eine rechtskräftige Ausweisung bis dato nicht vorliege; die Verhängung einer Ausweisung ist Folge eines unerlaubten Aufenthalts und eine allfällige Aufhebung des Ausweisungsbescheides vermag den unrechtmäßigen Aufenthalt der Bw im Bundesgebiet auch nicht zu beenden. Für das gegenständliche Verfahren können daraus keine günstigen Auswirkungen für die Bw entstehen.

 

Die Bw wendet weiters ein, sie sei als Mutter gemeinsam mit dem Vater verpflichtet, für das Wohl der gemeinsamen Kinder zu sorgen. Der regelmäßige Schulbesuch der Kinder in einer österreichischen Schule und das gemeinsame Wohnen als Gesamtfamilie in der Nähe des Arbeitsplatzes des Vaters verpflichte die Eltern weiterhin für das Wohl der Kinder und somit für die Fortsetzung des Aufenthaltes im Bundesgebiet zu sorgen. Die Interessenabwägung des § 66 FPG ergäbe daher, dass eine Ausweisung nicht möglich sei; es liege daher ein gesetzlicher Strafausschließungsgrund nach § 6 VStG vor.

 

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Bw als Mutter der drei minderjährigen Kinder ihren Pflichten bezüglich Aufsicht, Pflege und Erziehung der Kinder auch in der Türkei nachkommen kann; für den Ehemann und Vater besteht die Möglichkeit, seine Familie auch in der Türkei von Österreich aus finanziell zu unterstützen. Das jüngste der Kinder hat mittlerweile ein Alter von über zwei Jahren erreicht; die gemeinsame Ausreise mit diesem Kind ist der Bw daher zumutbar. Das älteste der Kinder der Bw lebt im Heimatland der Bw. Es sind - insbesondere auch in Hinblick auf das Alter der mit der Bw in Österreich lebenden Kinder sowie auf die Tatsache, dass sich ein Kind der Bw in der Türkei befindet - keinerlei Umstände ersichtlich, die es der Bw unzumutbar machen würden, in ihr Heimatland zurückzukehren. Insbesondere sind keine persönlichen und familiären Umstände ersichtlich, die den Schutz und die Obhut des Ehemannes beziehungsweise Vaters notwendig machen würden - wie in der Berufung behauptet -, um einen dauerhaften Schaden der Kinder oder eine nachhaltige eigene gesundheitliche Beeinträchtigung der Bw abzuwenden. Das Fehlen von Anknüpfungspunkten im Heimatland und die Integration in Österreich sind dafür nicht von vornherein geeignet (vgl. Verwaltungsgerichtshof 2004/18/0308). Die Aufarbeitung der Erdbebenkatastrophe in der Türkei kann von der Bw auch in der Türkei - allenfalls mit Hilfe eines türkischen Psychiaters - fortgesetzt werden. Ein gesetzlicher Strafausschließungsgrund iSd § 6 VStG liegt daher nicht vor.

 

Die Bw hat offenkundig tatbestandsmäßig im Sinne der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung gehandelt.

 

3.3. Auch zur subjektiven Tatseite teilt der Oö. Verwaltungssenat die Erwägungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, auf die - zur Vermeidung von Wiederholungen - verwiesen wird.

 

Während der Begehung der in Frage stehenden Übertretung trat insofern eine Änderung der Rechtslage ein, als das FrG mit Ablauf des 31. Dezember 2005 außer Kraft trat und das FPG mit 1. Jänner 2006 an seine Stelle trat. Dies hat auf die fragliche Tat und deren rechtliche Beurteilung im Ergebnis inhaltlich keinen Einfluss. Die belangte Behörde hat dies im Übrigen auch mit der Formulierung des Spruchs und der dort vorgenommenen Teilung (Zuordnung der Zeiträume) hinreichend berücksichtigt.

 

3.4. Die verhängte Geldstrafe von 200 Euro ist mit unter zehn Prozent der Höchststrafe im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt, da nach § 120 Abs. 1 FPG für derartige Verwaltungsübertretungen Geldstrafen bis 2.180 Euro verhängt werden können. In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens scheint die Straffestsetzung - auch unter den gegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen - insgesamt sowohl hinsichtlich der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet die Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Abgesehen davon sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (Verwaltungsgerichtshof 2005/15/0106, 2005/02/0086, 2000/03/0074).

 

Der Oö. Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

3.5. Aufgrund der ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen kam für den Oö. Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

 

3.6. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bw nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 40 Euro, vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Wolfgang Steiner

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 29.04.2008, Zl.: 2006/21/0216-9