VwSen-240016/2/Gf/Kf

Linz, 21.11.1991

VwSen - 240016/2/Gf/Kf Linz, am 21. November 1991 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung des Dr. F, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 28. August 1991, Zl. MBA23-06/087/0/Str, zu Recht erkannt:

Gemäß § 66 Abs.4 AVG und § 45 Abs.1 lit.a VStG wird der Berufung stattgegeben. Das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Mit Strafverfügung des Magistrates der Stadt Wien vom 13. Dezember 1991, Zl. MBA23-06/087/0/Str, wurde über den Beschwerdeführer nach dem Lebensmittelgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt, weil er falsch bezeichnete kosmetische Mittel durch Lagern in Verkehr gebracht hat.

Dagegen hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Einspruch erhoben.

1.2. Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 28. August 1991, Zl. MBA23-06/087/0/Str, wurde dieser Einspruch nach Durchführung eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens abgewiesen und über den Beschwerdeführer neuerlich eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt, weil er mit gesundheitsbezogenen Angaben falsch bezeichnete Kosmetika (Haarwäsche) durch Lagerung in Hörsching (OÖ) in Verkehr gebracht hat.

1.3. Gegen dieses dem Beschwerdeführer am 15. Oktober 1991 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 29. Oktober 1991 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Beschwerde.

2.1. Die belangte Behörde führt im angefochtenen Straferkenntnis unter Übernahme der Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 17. Juni 1991, Zlen. 160/91, 169/91, 173/91 und 175/91, begründend aus, daß das in Rede stehende Kosmetikum einen Anti-Schuppen-Wirkstoff iSd Kosmetikverordnung enthalte, hinsichtlich dessen die Anpreisung "Fungizid" nicht zulässig sei.

Der Hinweis auf eine "Zellaktivierende Wirkung" sage ohne nähere Konkretisierung derselben nichts aus und sei daher unzulässig.

Die Angabe "Wirkt Entzündungen entgegen" stelle - weil die Entzündung eine Krankheit sei - keinen Hinweis auf eine pharmakologische, sondern vielmehr einen solchen auf eine heilmittelartige Wirkung dar, welcher aber im Zusammenhang mit Kosmetika nach dem Lebensmittelgesetz absolut verboten wäre.

Die Anpreisung "Zur Gesunderhaltung des Haarbodens" wäre in dieser Allgemeinheit irreführend, weil es auch solche Erkrankungen des Haarbodens gäbe, welche ein Kosmetikum nicht verhindern könne.

Die Angabe "Regenerierend" iVm einer Haarwäsche sei deshalb irreführend, weil es nicht möglich wäre, durch ein kosmetisches Mittel die Ernährung der Haut (etwa der haarbildenden Zellen) oder den Stoffwechsel signifikant zu beeinflußen; lediglich die Tatsache, daß die Ernährung über die Blutbahnen erfolge, verleite oft zu dem Trugschluß, daß eine kurzfristige Durchblutungssteigerung, wie sie durch Kosmetika erreicht werden kann, den Stoffwechsel beeinflusse, doch sei dieser Einfluß tatsächlich derart gering, daß er entsprechende Anpreisungen nicht rechtfertige. Außerdem sei zu bedenken, daß nur der über der Basalzellschicht liegende Teil der Epidermis jener selbsttätigen Regeneration unterliege, die auch durch Kosmetika in gewissem Ausmaß beeinflußbar wäre; würde man diese aber fördern, so ließe sich kein positiver kosmetischer Effekt erzielen, im Gegenteil: eine nicht mehr jung aussehende Haut brächte bei selbsttätiger Regeneration eine ebensolche nicht mehr jung aussehende Haut hervor; daher würde eher versucht, diese selbsttätige Regeneration durch kosmetische Mittel hintanzuhalten; demgegenüber wären die tieferliegenden Schichten der Haut (sog. Dermis), welche nicht einem derart raschen Regenerationszyklus unterlägen und für die wichtigsten Eigenschaften der Haut (zB Aussehen) ursächlich zeichneten, durch kosmetische Mittel jedenfalls nicht dahingehend beeinflußbar, daß das Aussehen der Haut modifiziert werden könnte; da somit ein positiver kosmetischer Effekt nicht erzielt werden könne, sei diese Abgabe irreführend.

Schließlich widerspreche auch die Angabe "Hautverträglichkeit klinisch getestet" dem Lebensmittelgesetz, wonach es verboten wäre, beim Inverkehrbringen von Kosmetika auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder Gutachten hinzuweisen.

Aus allen diesen Gründen liege daher eine falsche Bezeichnung vor, weshalb der Beschwerdeführer zu bestrafen gewesen sei.

2.2. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit der Behauptung, daß das in Rede stehende Kosmetikum Stoffe enthalte, die tatsächlich die angegebenen Wirkungen entfalten würden, sodaß diese Hinweise auf einen pharmakologischen Effekt nicht irreführend seien. Zudem finde sich in der Begründung des Straferkenntnisse hinsichtlich verschiedener inkriminierter Angaben der Hinweis, daß es zu weit führen würde, "im Detail darauf einzugehen", was aber die behördliche Entscheidung tatsächlich unüberprüfbar mache.

Schließlich verfüge die GmbH, als deren handelsrechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer fungiert, darüber hinaus über zwei weitere Geschäftsführer, wobei diese ihre Zuständigkeiten untereinander in der Weise aufgeteilt hätten, daß nicht der Beschwerdeführer, sondern einer der beiden anderen Geschäftsführer für die lebensmittel- und kennzeichenrechtliche Verkehrsfähigkeit der in Rede stehenden kosmetischen Produkte verantwortlich sei, weshalb die Strafbarkeit des Beschwerdeführers von vornherein nicht gegeben sei.

Aus diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Stadt Wien zu Zl. MBA23-06/087/Str; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und mit der vorliegenden Beschwerde lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, konnte gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

4.1. Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen derjenige strafrechtlich verantwortlich, der zur Vertretung nach außen berufen ist, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und nicht ein verantwortlicher Beauftragter bestellt ist. Der Beschwerdeführer ist handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH und somit deren außenvertretungsbefugtes Organ; das Lebensmittelgesetz, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 78/1987 (im folgenden: LMG), enthält auch keine dem § 9 Abs. 1 VStG derogierende Sonderregelung und seitens der GmbH wurde der Behörde gegenüber kein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG bestellt. Der Beschwerdeführer ist daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die GmbH durch mehrere Geschäftsführer vertreten wird, weil in diesem Fall jeden dieser Geschäftsführer die volle Verantwortlichkeit trifft; eine gesellschaftsinterne Zuständigkeitsaufteilung ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, solange diese nicht gemäß § 9 Abs. 2 VStG auch der Behörde gegenüber in Erscheinung tritt (vgl. dazu auch die Nachweise bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Eisenstadt 1990, 755 ff).

4.2. Gemäß § 74 Abs. 1 LMG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, der falsch bezeichnete kosmetische Mittel in Verkehr bringt; gemäß § 26 Abs. 2 i.V.m. den §§ 1 Abs. 2, 8 lit. f und 9 Abs. 1 lit. a LMG liegt ein Inverkehrbringen falsch bezeichneter kosmetischer Mittel (im vorliegenden Fall: durch Lagern) insbesondere dann vor, wenn diese durch verbotene gesundheitsbezogene, d.h. sich auf irreführende physiologische oder pharmakologische - insbesondere jungerhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesunderhaltende Wirkungen beziehende oder den Eindruck einer derartigen Wirkung erweckende Angaben gekennzeichnet sind.

4.3. Es gilt daher zu prüfen, ob es sich im vorliegenden Fall bei einer der Angaben "Versorgt den Haarboden mit funktionswichtigen Aufbaustoffen", "Können sie regeneriert werden", "Zur Pflege und Gesunderhaltung der Kopfhaut und zur Vorbeugung gegen Haar- und Kopfhautschäden", "Reaktivierend", "Bei Haarausfall", "Reaktivierung der für das Haarwachstum lebenswichtigen Kapillarfunktion", "Verstopfungen in den Haarbalgtrichtern können zu Haarausfall führen, der sich vermeiden läßt", "Fungizid", und "Hautverträglichkeit klinisch getestet" in Verbindung mit einer Haarwäsche um eine verbotene gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der eben genannten Bestimmungen handelt.

Dies trifft im Ergebnis jedoch nicht zu.

4.3.1. Die Tatsache, daß es solche Arten von Erkrankungen des Haarbodens gibt, die ein bloß Hautreizungen entgegenwirkende Stoffe enthaltendes Kosmetikum nicht verhindern kann, belegt nicht, daß dieses Produkt völlig ungeeignet wäre, wenigstens in spezifischen Bereichen zur Gesunderhaltung des Haarbodens beizutragen; dies wird auch im obzitierten Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung vom 17. Juni 1991, Zl. 175/91, nicht in Abrede gestellt. Die belangte Behörde meint vielmehr nur, daß der Hinweis "Zur Gesunderhaltung des Haarbodens" in seiner Allgemeinheit unzulässig wäre.

Dem ist entgegenzuhalten, daß die in Rede stehende Wendung in ihrem Gesamtzusammenhang betrachtet keineswegs allgemein gehalten ist, sondern daß sich daraus ergibt, daß zur Gesunderhaltung des Haarbodens durch die im gegenständlichen Kosmetikum enthaltenen durchblutungsfördernden Stoffe - nämlich Pflanzenextrakte (vgl. Anlage 2 Z. 8.2 zur KosmetikVO) beigetragen werden soll. Daß aber ein durchblutungsfördernder Stoff generell dazu geeignet ist, zur Gesunderhaltung beizutragen, kann als unbestritten gelten.

4.3.2. Im Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung vom 17.6. 1991, Zl. 169/91, wird zugestanden, daß das vorliegende Produkt einen Stoff enthält, der pharmakologisch gegen Schuppen wirkt (vgl. Z. 2.8 der Anlage 1 zur KosmetikVO), nämlich Zink-Pyrithion (vgl. Z. 13.5 der Anlage 2 zur KosmetikVO). Unter Fungiziden werden allgemein pilzabtötende Stoffe verstanden (vgl. zB Duden, Das Fremdwörterbuch, 3. Auflage, Mannheim 1974, 253). Daß der "Wirkstoff-Komplex RSN-O" (Zink-Pyrithion) auch - wie vom Beschwerdeführer behauptet - einen pilzabtötenden Effekt zeitigt, wird durch das angesprochene Gutachten jedenfalls nicht ausgeschlossen. Da aber auch die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Nachweise hinsichtlich des Ausschlusses einer derartigen Wirkung beibringt, kann folglich auch nicht davon ausgegangen werden, daß es sich insoweit um eine irreführende Angabe handeln würde.

4.3.3. Gleiches gilt auch bezüglich der Produktangabe "Regenerierend", weil und soweit zunächst schon in den Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung vom 17.6. 1991, Zlen. 160/91 und 173/91, zugestanden wird, daß durch Kosmetika der Stoffwechsel bzw. die Epidermis und Dermis der Haut - wenngleich jeweils nicht signifikant - beeinflußt werden können. Daß es aus der Sicht eines objektiven Durchschnittsbetrachters (vgl. VwSen-240007 v. 8.11. 1991) bei der Regeneration - wobei diesem Wort im allgemeinen Sprachgebrauch die Bedeutung der "Wiederauffrischung" zukommt (vgl. zB Duden, Das Fremdwörterbuch, 3. Auflage, Mannheim 1974, 621) - in erster Linie darum geht, ein vorteilhafteres Aussehen der Haut zu erzielen, liegt auf der Hand; ob dieser durch kosmetische Mittel unbestrittenermaßen erzielbare Effekt nun dadurch hergestellt wird, daß ihn das Kosmetikum unmittelbar selbst bewirkt oder bloß mittelbar dadurch, daß die selbsttätige Regeneration der Haut eingeschränkt wird, ist demgegenüber für den mit diffizilen wissenschaftlichen Zusammenhängen regelmäßig nicht vertrauten durchschnittlichen Verbraucher bloß von untergeordneter Bedeutung. Ist demnach das vorliegende Kosmetikum - was von der belangten Behörde nicht in Abrede gestellt wird - zur Erzielung eines wiederauffrischenden Effektes der Haut grundsätzlich geeignet, so kann in dem Hinweis "Regenerierend" auch keine Irreführung erblickt werden.

4.3.4. Inwieweit die Angabe "Hautverträglich klinisch getestet" unzulässig sein soll, ist schließlich überhaupt nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde gilt das Verbot des § 9 LMG für Kosmetika gemäß § 26 Abs. 2 LMG nämlich nicht absolut, sondern bloß mit der Maßgabe, daß Hinweise auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder Gutachten im Zusammenhang mit Kosmetika nur dann unzulässig sind, wenn diese einen irreführenden Charakter haben. Da aber die Angabe "Hautverträglichkeit klinisch getestet" weder einen Hinweis auf eine Krankengeschichte noch auf eine ärztliche Empfehlung noch auf ein Gutachten enthält, sondern nur besagt, daß entsprechende Tests - deren Ergebnis offen bleibt - durchgeführt wurden, fehlt es schon insoweit an der Tatbestandsmäßigkeit, ohne daß der Frage nachgegangen werden mußte, ob diese Angabe irreführend ist.

4.3.5. Hinsichtlich des Tatvorwurfes, daß die Angaben "Reaktivierend", "Reaktivierung der für das Haarwachstum lebenswichtigen Kapillarfunktion", "Bei Haarausfall" und "Verstopfungen in den Haarbalgtrichtern können zu Haarausfall führen, der sich vermeiden läßt" eine Falschbezeichnung iSd LMG darstellen, findet sich in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses kein Anhaltspunkt. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in vergleichbaren Fällen wiederholt ausgesprochen (vgl. zuletzt VwSen-240014 v. 20.11. 1991 mwN), daß er es schon aufgrund seiner verfassungsmäßigen Konzeption und seiner einfachgesetzlichen Organisation nicht als seine Aufgabe ansehen kann, das diesbezüglich fehlende Ermittlungsverfahren der Erstbehörde zu substituieren. Da nach dem vorliegenden Sachverhalt aber auch kein offensichtlicher Bezug zum Tatbestand der von der belangten Behörde als übertreten erachteten Norm erkennbar ist, war insoweit bis auf weiteres von der Nichterfüllung des Tatbestandes durch den Beschwerdeführer auszugehen.

4.4. Handelte es sich damit aber im vorliegenden Fall im Ergebnis aus den genannten Gründen nicht um eine Falschbezeichnung iSd § 74 Abs. 1 LMG, so war das angefochtene Straferkenntnis mangels Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers aufzuheben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hatte gemäß § 64 Abs. 1 bis 3 VStG auch die Vorschreibung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in I. Instanz und zum Berufungsverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat sowie die Auferlegung des Ersatzes der Barauslagen für die Untersuchungskosten zu unterbleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 21. November 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6