Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240024/10/Gf/Kf

Linz, 27.02.1992

VwSen - 240024/10/Gf/Kf Linz, am 27. Februar 1992 DVR.0690392 - &

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Berufung des A, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 7. Jänner 1992, Zl. SanRB-145-1991/Pa, nach der am 20. Februar 1992 in Anwesenheit des Vertreters des Beschwerdeführers und im Beisein des Schriftführers W P durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG ersatzlos aufgehoben.

II. Der Berufungswerber hat gemäß § 66 Abs.1 VStG weder einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens noch einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 7. Jänner 1992, Zl. SanRB-145-1991/Pa, wurde über den Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 74 Abs. 5 Z. 3 i.V.m. § 20 des Lebensmittelgesetzes eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 16 Stunden) verhängt.

Begründend wird darin ausgeführt, daß es der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit zur Vertretung einer GmbH nach außen befugter und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gesellschafter unterlassen habe, dafür vorzusorgen, daß der von ihm - nämlich durch einen seiner Lieferanten - in Verkehr gebrachte Leberkäse nicht durch äußere Einwirkung hygienisch nachteilig beeinflußt wird; um diesen warm zu halten, sei er anstelle in einer lebensmittelechten Umhüllung direkt mit einer verschmutzten Baumwolldecke abgedeckt gewesen. Da diese Fakten vom Beschwerdeführer nicht bestritten worden wären, sei sohin die Tatbestandsmäßigkeit der Verwaltungsübertretung als erwiesen anzusehen. Auch am Verschulden des Beschwerdeführers bestünde kein Zweifel, weil ihn die bloße Erteilung zweckentsprechender Weisungen an seinen Arbeitnehmer nicht entlasten könne, wenn er nicht gleichzeitig auch eine wirksame Kontrolle zur Einhaltung dieser Direktiven sicherstelle. Die im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens angesiedelte Geldstrafe entspreche den ermittelten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Beschwerdeführers. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen; erschwerend sei hingegen der Umstand, daß bereits eine Bestrafung wegen Verletzung einer sanitätsrechtlichen Vorschrift und zwei Bestrafungen im Zusammenhang mit der Ausübung der Fleischhauerei vorgelegen wären, zu werten gewesen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich der Beschwerdeführer mit der vorliegenden, am 17. Jänner 1992 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebenen Beschwerde.

Begründend wird darin ausgeführt, daß der ausgelieferte Leberkäse nicht in eine Wolldecke eingehüllt gewesen sei, sondern sich in einer mit Papier ausgelegten Plastikwanne befunden hätte, die auch oben mit Papier abgedeckt gewesen sei; zu Isolierungszwecken sei darüber noch eine Baumwolldecke gelegt gewesen. Keinesfalls sei der Leberkäse jedoch direkt mit der Baumwolldecke in Berührung gekommen. Soweit Gegenteiliges mit den vom einschreitenden Organ angefertigten Photos nachzuweisen versucht werde, müsse darauf hingewiesen werden, daß die Lage der Wolldecke für diese Photos vom Organ selbst zurechtgerichtet worden und daher einen falschen Eindruck zu erwecken geeignet sei, jedenfalls aber nicht den wahren Transportzustand belege.

Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Zl. SanRB-145-1991 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der der Vertreter des Beschwerdeführers als Partei sowie die Zeugen Gerhard Knechtelsdorfer (lebensmittelpolizeiliches Aufsichtsorgan) und Franz Froschauer (Lieferant des Beschwerdeführers) erschienen sind.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

Ein Arbeitnehmer des Beschwerdeführers hat am 7. November 1991 um 9.30 Uhr in St. Ägidi Fleisch- und Wurstwaren ausgeliefert. Darunter befanden sich auch zwei Laibe warmer Leberkäse, die in einer mit Papier ausgelegten Plastikwanne aufbewahrt und zwecks besserer Wärmeisolation mit einer Wolldecke abgedeckt waren. In unmittelbarer Nähe des Gasthauses "S" wurde von einem Organ der Lebensmittelaufsicht eine lebensmittelpolizeiliche Kontrolle durchgeführt und dabei festfestellt, daß die Wolldecke durch Leberkäsereste sowie durch ausgetretenes und erstarrtes Fett verschmutzt war. Das Lebensmittelaufsichtsorgan hat diese Wahrnehmung durch die Anfertigung dreier Photos mittels einer Sofortbildkamera festgehalten und hierüber bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding Anzeige erstattet. Der Bezirkshauptmann von Schärding hat gegen den Beschwerdeführer am 18. November 1991 wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes eine Strafverfügung erlassen, mit der über diesen eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt wurde. Dagegen hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Einspruch erhoben. Diesen hat der Bezirkshauptmann von Schärding mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis vom 7. Jänner 1991, Zl. SanRB-145-1991/Pa, abgewiesen und über den Beschwerdeführer neuerlich eine Geldstrafe von 3.000 S verhängt; die Ersatzfreiheitsstrafe wurde jedoch auf 16 Stunden herabgesetzt.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gab der als Zeuge befragte Lieferant des Beschwerdeführers an, am besagten Tag auf Bestellung u.a. auch warmen Leberkäse ausgeliefert zu haben. Dabei sei sein Lieferwagen von einem Organ der Lebensmittelaufsicht einer Kontrolle unterzogen worden, in deren Zuge die über den Leberkäse gelegte Wolldecke beanstandet wurde. Den Grund für die Beanstandung könne er sich nicht erklären, weil er zwischen den Leberkäse und die Wolldecke - diesen vollständig umgebend - einige große Bogen Papier im Ausmß von 50 mal 100 cm gegeben hatte. Das als Zeuge befragte Organ der Lebensmittelaufsicht führte aus, daß ihm die über den Leberkäse gebreitete Wolldecke deswegen aufgefallen sei, weil sie stark fusselig und durch Leberkäsereste bzw. ausgetretenes und teilweise erstarrtes Fett verschmutzt war. Unter der Decke und in direktem Kontakt mit dieser hätten sich in einer nur am Boden und an den Seitenwänden mit Papier ausgekleideten Plastikwanne zwei Laibe warmer Leberkäse befunden. Daß ein sich auf der Oberseite befindliches Papier zusammen mit der Wolldecke unabsichtlich zurückgeschoben worden sei, könne er sich nicht vorstellen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich beurteilt diesen Sachverhalt rechtlich wie folgt:

4.1. Gemäß § 74 Abs. 5 Z. 3 i.V.m. § 20 des Lebensmittelgesetzes 1975, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 226/1988 (im folgenden: LMG), begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 25.000 S zu bestrafen, der Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe in Verkehr bringt und hiebei nicht vorsorgt, daß sie nicht durch äußere Einwirkung hygienisch nachteilig beeinflußt werden, soweit das nach dem Stand der Wissenschaft möglich und nach der Verkehrsauffassung nicht unzumutbar ist. Diese Bestimmungen pönalisieren demnach nicht erst das tatsächliche Inverkehrbringen unhygienischer Lebensmittel, sondern bereits das Nichttreffen von solchen Maßnahmen, die vorhersehbar nötig sind, um zu verhindern, daß in Verkehr gebrachte Lebensmittel hygienisch nachteilig beeinflußt werden.

4.2. Davon ausgehend stellt daher an sich schon allein das direkte Abdecken von in Verkehr gebrachtem Leberkäse mit einer fusseligen und verschmutzten Wolldecke - wegen der Gefahr einer bakteriellen Verunreinigung des Lebensmittels - ein strafbares Verhalten i.S.d. genannten Bestimmungen dar, ohne daß es noch darüber hinaus darauf ankäme und eines entsprechenden Nachweises bedürfte, ob und inwieweit der Leberkäse dadurch auch tatsächlich nachteilig hygienisch beeinflußt wurde. Ein derartiges Verhalten konnte dem Beschwerdeführer jedoch nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden.

Zum entscheidenden Faktum, ob der in Verkehr gebrachte Leberkäse direkt mit einer Wolldecke abgedeckt war oder ob sich dazwischen noch eine Lage Papier befand, versicherte der als Zeuge unter Wahrheitspflicht stehende, im erstbehördlichen Verfahren nicht einvernommene Lieferant des Beschwerdeführers, den Leberkäse nach allen Seiten hin mit Papier abgedeckt zu haben; dies mache er im übrigen immer so. Das ebenfalls zeugenschaftlich einvernommene lebensmittelpolizeiliche Aufsichtsorgan vermeinte hingegen, kein derartiges Papier wahrgenommen zu haben, konnte jedoch nicht mit einer jeden Zweifel ausschließenden Sicherheit dartun, daß beim Entfernen der Decke auch ein allenfalls vorhandenes Papier mitentfernt, d.h. in die Decke eingeschlagen, oder verschoben wurde. Dies letztlich deshalb nicht, weil er die Wolldecke nur mit einer Hand zurückschieben konnte, da er in der anderen die Kamera hielt; der Einwand, daß er die Decke nicht auch zurückgeschoben, sondern nur vorne hochgehoben und dann zurückgeklappt hätte, findet hingegen in den angefertigten Photos keine Bestätigung, weil daraus eindeutig hergeht, daß die Wolldecke jedenfalls auch zurückgeschoben worden sein muß. Von diesen Widersprüchen abgesehen wirkten im übrigen beide Zeugen bei der Darstellung des Sachverhaltes in gleicher Weise glaubwürdig und lieferten vor allem keinerlei Anhaltspunkt dafür, bestimmte Angaben wider besseres Wissen vorzubringen. Vielmehr liegt die Vermutung nahe, daß sich beide Zeugen nach dem inzwischen verstrichenen Vierteljahr nicht mehr an jedes Detail eines im Grunde alles andere als markanten Vorfalles erinnern konnten.

Auch die drei vom Aufsichtsorgan während der Amtshandlung angefertigten Photos lassen schon deshalb keine Rückschlüsse für die Wahrheit der ersten oder der letzteren Behauptung zu, weil nicht festzustellen war, in welcher Reihenfolge diese angefertigt wurden: Jenes Bild, auf dem ein über den Leberkäse gebreitetes Papier zu erkennen ist, soll nach der Aussage des Aufsichtsorgan als letztes, hingegen nach den Angaben des Lieferanten als erstes Photo angefertigt worden sein; daß auf diesem Bild die Wolldecke den Leberkäse nicht berührt, weil sie auf der Kante der Plastikwanne liegt, kann sowohl daher rühren, daß diese nach Anfertigung der anderen beiden Photos zwecks späterer Abdeckung des Leberkäses mit Papier zurückgeschoben wurde, als auch daher, daß die Wolldecke nach Entfernung des Papiers auf den Leberkäse heruntergefallen ist.

All dies zeigt, daß die in der vorliegenden Form angebotenen Beweismittel sowohl Indizien für als auch gleichwertige Indizien gegen den Vorwurf, der Leberkäse sei nicht auch mit Papier, sondern direkt mit der Wolldecke abgedeckt gewesen, liefern. Im nachhinein wäre eine eindeutige Klärung dieser Frage - weil keine weitere Zeugen bekannt wurden - im Wege von Bildmaterial nur dann möglich, wenn der Vorgang des Abdeckens des Leberkäses, vornehmlich der Entfernung der Wolldecke durch das Aufsichtsorgan, zugleich (und nicht ex post) schrittweise photographisch oder filmisch festgehalten worden wäre. Daß dies unterblieben ist, kann dem einschreitenden Aufsichtsorgan nicht zum Vorwurf gemacht werden, ändert aber andererseits auch nichts daran, daß die als Beweismittel gedachten Photos im konkreten Fall keinen echten Beweis, sondern nur Indizien zu liefern vermögen.

Steht damit im Ergebnis aber Aussage gegen Aussage, so ist die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht als erwiesen anzusehen, sondern nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" von der Unschuld des Beschwerdeführers auszugehen (vgl. Art. 6 Abs. 2 MRK und dazu VwSen-100127 vom 20.1.1992). Weitere als die bereits im erstbehördlichen Verfahren offenkundig zu erhebenden und zu würdigenden sowie die im Berufungsverfahren von den Parteien angebotenen Beweise aufzunehmen sieht sich der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich aufgrund seiner verfassungsmäßigen Stellung und Funktion (als ein Organ der Rechtmäßigkeitskontrolle und ein unabhängiges und unparteiisches Gericht i.S.d. Art. 6 Abs. 1 MRK) weder befugt noch veranlaßt (vgl. zuletzt VwSen-240023 vom 25.2.1992).

Konnte dem Beschwerdeführer damit im Ergebnis die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht nachgewiesen werden, so war das angefochtene Straferkenntnis schon aus diesem Grunde aufzuheben.

4.3. Nach der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes ist der gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Außenvertretungsbefugte einer GmbH befugt, seinen Arbeitnehmern einzelne Angelegenheiten zur eigenverantwortlichen Besorgung zu überlassen und sich diesbezüglich nur auf eine - allerdings wirksame Kontrolle zu beschränken; hat er Maßnahmen getroffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen, so ist der Außenvertretungsbefugte von seiner eigenen verwaltungsstrfrechtlichen Verantwortlichkeit befreit (vgl. z.B. VwGH v. 7.3.1984, 84/09/0032; v. 13.2.1985, 84/09/0106; s.a. die bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Wien 1990, S 765 ff zit. Jud.). Es reicht daher hin, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Unternehmer dem in seinen Diensten stehenden Lieferanten bloß einen generellen Auftrag dahingehend, bei der Zustellung der Fleisch- und Wurstwaren auf eine entsprechende Hygiene zu achten, erteilt, die Einhaltung dieses Auftrages stichprobenartig kontrolliert und bei Zuwiderhandeln entsprechende Konsequenzen zieht. Keinesfalls trifft jedoch den Unternehmer die Verpflichtung, persönlich dafür Sorge zu tragen, daß seine Lieferanten dann, wenn sie einem Kunden warmen Leberkäse zustellen sollen, diesen nicht unmittelbar mit einer Wolldecke, sondern zuerst mit Papier umhüllen. Bei einem derartigen Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften trifft die strafrechtliche Verantwortlichkeit vielmehr den Lieferanten selbst. Da das angefochtene Straferkenntnis aber nicht gegenüber dem Lieferanten, sondern gegenüber dem Beschwerdeführer als dem Außenvertretungsbefugten einer GmbH und daher gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen ergangen ist, war es auch aus diesem Grunde aufzuheben.

Inwieweit die belangte Behörde das Strafverfahren weiterführen kann oder mit Blick auf eine zwischenzeitlich allenfalls bereits eingetretene Verfolgungsverjährung einzustellen hat, wird diese aus eigenem zu beurteilen haben.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder für das erstbehördliche Verfahren noch für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 51d VStG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6

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