VwSen-240368/4/WEI/Bk

Linz, 07.03.2001

VwSen-240368/4/WEI/Bk Linz, am 7. März 2001

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung der I, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 20. März 2000, Zl. SanRB 96-11-5-1999-Ma/Lb, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 5 Z 2 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 63/1998) iVm § 4 LMKV 1993 beschlossen:

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Am 3.12.1998 wurde vom Lebensmittelaufsichtsorgan bei der FGesmbH, S, aus der Selbstbedienungskühltruhe im Verkaufslokal eine amtliche Probe 'Frecarn - Schweinefilets', mit dem Bruttogewicht 510 g, verpackt in einem Kunststoffsack, entnommen und an die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Wien zur Untersuchung überbracht.

Die Ware stammt aus einer Lieferung, die am 23.11.1998, in einer Menge von 2 Kartons à 5 kg, von der Firma F Handelsges.mbH, , G, an die F GesmbH, geliefert wurde.

Die Untersuchung dieser überbrachten Probe hat ergeben, dass diese als verpacktes Lebensmittel der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 (LMKV) unterliegt, jedoch folgende Kennzeichnung der Ware unleserlich und somit gemäß § 3 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung mangelhaft war:

§ 4 Ziffer 5 (Mindesthaltbarkeitsdatum)

Sie haben als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991) der F Handelsges.mbH, , zu verantworten, dass verpackte Lebensmittel in Verkehr gebracht wurden, auf deren Verpackung ein Kennzeichnungselement entgegen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung nicht deutlich sicht- und lesbar war."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde § 74 Abs 5 Z 2 Lebensmittelgesetz 1975 (LMG 1975) iVm §§ 3 und 4 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 (LMKV 1993) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung "gemäß § 74 Absatz 5 Ziffer 2 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl. Nr. 86, in der geltenden Fassung" (gemeint Strafrahmen des § 74 Abs 5 LMG 1975) eine Geldstrafe von S 300,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Stunden.

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde der Betrag von S 30,-- (10 % der Geldstrafe) und als Barauslagen wurden gemäß § 64 Abs 3 VStG die Untersuchungskosten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Wien in Höhe von S 702,-- vorgeschrieben.

2. Dieses Straferkenntnis, dessen Zustellung mit RSa-Brief erfolgte, wurde laut aktenkundigem Rückschein nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 24. März 2000 beim Zustellpostamt H hinterlegt, wobei auch die Abholfrist bereits an diesem Tag begann.

Mit einer laut Eingangsstempel am 13. April 2000 bei der belangten Behörde eingelangten Telefaxeingabe hat die Bwin zwar namens der nicht legitimierten F GesmbH aber in der "Ich-Form" Berufung erhoben, die sie fälschlich mit 13. März 2000 datierte. Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass die Bwin als Beschuldigte selbst Berufung einlegen wollte.

Mit dieser Berufung teilte die Bwin auch mit, dass sie nur zu den Wochenenden nach H komme, wobei dann die Post meistens geschlossen hätte. Deshalb wäre die Übernahme von RSa-Briefen schwierig. Sie ersuchte daher um Zustellung von RSa-Briefen an ihrer weiteren Adresse S.

3. Mit Schreiben vom 18. Jänner 2001, übernommen von der Bwin in G am 22. Jänner 2001, gewährte der Oö. Verwaltungssenat Parteiengehör zur verspäteten Einbringung der Berufung und bot Gelegenheit, binnen 14 Tagen, allfällige Zustellmängel bekannt zu geben und durch Beweismittel zu bescheinigen. Bis dato ist keine Stellungnahme beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt, weshalb mangels entgegenstehender Anhaltspunkte von einem mängelfreien Zustellvorgang an der Abgabestelle der Bwin in H auszugehen ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde. Für Berufungen im Verwaltungsstrafverfahren beträgt die Rechtsmittelfrist gemäß § 24 VStG iVm § 63 Abs 5 AVG zwei Wochen. Sie beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Straferkenntnisses zu laufen.

Nach § 32 Abs 2 AVG (iVm § 24 VStG) enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG weder verkürzt noch verlängert werden.

Gemäß § 33 Abs 1 AVG wird der Beginn und Lauf einer Frist durch Sonn- oder Feiertage nicht behindert. Nach § 33 Abs 2 AVG ist der nächste Werktag letzter Tag der Frist, wenn das Ende einer Frist auf einen Samstag, Sonntag, gesetzlichen Feiertag oder den Karfreitag fällt. Gemäß § 33 Abs 3 AVG werden die Tage des Postlaufs in die Frist nicht eingerechnet.

Gemäß § 17 Abs 3 Zustellgesetz gelten hinterlegte Sendungen mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Sie gelten nach Satz 4 nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat jemand der Zustellmängel behauptet, diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise dafür anzuführen, die die vom Gesetz im Zusammenhang mit einem vorhandenen Rückschein aufgestellte Vermutung der vorschriftsmäßigen Zustellung zu widerlegen geeignet erscheinen lassen (vgl u.a. VwGH 29.01.1992, 92/02/0021, 0022; VwGH 29.11.1995, 95/03/0200; VwGH 7.11.1997, 96/19/0888;) Mit der bloßen Behauptung der Ortsabwesenheit ohne detaillierte Angaben und entsprechendes Anbot von Beweismitteln kann eine Unwirksamkeit der Zustellung durch Hinterlegung nicht dargetan werden (vgl VwGH 28.09.1995, 95/17/0072; VwGH 20.12.1996, 93/02/0210).

4.2. Im gegenständlichen Verfahren wurde das angefochtene Straferkenntnis vom 20. März 2000 nach dem aktenkundigen Rückschein am Freitag, dem 24. März 2000, hinterlegt und bereits an diesem Tag zur Abholung beim Zustellpostamt H bereitgehalten. Die Sendung galt mit diesem Tag als zugestellt und es begann daher die unabänderliche Berufungsfrist von 2 Wochen zu laufen. Sie endete am Freitag, dem 7. April 2000. Da der Postlauf gemäß § 33 Abs 3 AVG in die Frist nicht eingerechnet wird, hätte spätestens an diesem Tag die Berufung zur Post gegeben werden müssen. Die erst am 13. April 2000 per Telefax eingebrachte Berufung war daher eindeutig verspätet und ohne weiteres Verfahren als verspätet zurückzuweisen. Wegen der nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretenen Rechtskraft des Straferkenntnisses war es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, auf das Sachvorbringen der Bwin einzugehen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß