Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240388/3/WEI/Bk

Linz, 20.02.2001

VwSen-240388/3/WEI/Bk Linz, am 20. Februar 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 7. November 2000, Zl. SanRB 96-1-2000, wegen Übertretung des Arzneiwareneinfuhrgesetzes zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von S 600,-- (entspricht 43, 60 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben am 3.2.2000 gegen 09.00 Uhr durch ihre Erfüllungsgehilfin K Arzneiwaren bzw. -mittel, die dem Arzneiwareneinfuhrgesetz unterliegen, nämlich

2 Packungen UTILIN S säurefest stark CH.-B.: 17029

1 Packung UTILIN schwach CH.B.: 14048

1 Packung LATENSIN schwach CH.-B.: 10059

10 Packungen NOTAKEHL D5 N 2 100 ml Tropfen Ch.-B.: 12077

1 Packung HEPAGALLIN N Ch.-B: 991104

1 Packung SANUKEHL Cand D6 Ch.-B.: 18037

1 Packung SANUKEHL Klebs D6 Ch.-B.: 28125

1 Packung PHÖNIX SOLIDAGO II/035 Ch.-B.: 270496

1 Packung PHÖNIX PHÖNOHEPAN Ch.-B.: 240104

1 Packung PHÖNIX ANTITOX Ch.-B.: 030497

1 Packung GRIPPS TROPFEN 50 ml Mischung Ch.-B.: 1182

1 Packung Steirocall Lösung zum Einnehmen 100 ml Ch.-B.: 099901

1 Packung CITROKEHL Mischungen flüssiger Verdünnungen Ch.-B.: 02108

1 Packung CEFABENE 100 ml Dulcamara -Tinktur Ch.-B.: 94086

von Passau über den Grenzübergang H nach Österreich eingeführt, ohne dass Ihnen dafür eine Einfuhrbewilligung erteilt worden ist."

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 2 Abs 1 iVm § 6 Abs 1 des Arzneiwareneinfuhrgesetzes, BGBl Nr. 179/1970 idF BGBl I Nr. 112/1997 als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 6 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz eine Geldstrafe von S 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 64 VStG S 300,-- (10% der Geldstrafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw nach dem aktenkundigen Rückschein am 16. November 2000 zu Handen seiner Rechtsvertreter zugestellt worden ist, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 28. November 2000, die am 30. November 2000 rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte. mit der die kostenpflichtige Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt wird. Im Übrigen wird die Feststellung begehrt, "daß kein Verstoß von Herrn Apotheker Magister Z gegen das Österreichische Arzneiwareneinfuhrgesetz vorliegt, wenn dieser in Österreich wohnenden Kunden der N, Inhaber Apotheker Magister Z, bis zu allerhöchstens 3 Packungen rezeptfreier Medikamente, die in Deutschland zugelassen sind und die diese in Österreich wohnenden Kunden der N zuvor in der Apotheke gekauft und bezahlt haben, an deren österreichischen Wohnsitz nachsendet".

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende unbestrittene S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Anzeige der Zollwacheabteilung Achleiten/MÜG vom 3. Februar 2000 wurde der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht, dass die Apothekenhelferin K im Auftrag der N in Passau bzw des Bw mit dem Pkw Arzneiwaren nach Österreich brachte, um sie vom Postamt H an die Empfänger zu versenden. Sie rechtfertigte sich anlässlich der Zollkontrolle am Parkplatz des Postamtes H damit, nicht gewusst zu haben, dass die homöopathischen Medikamente nicht in Österreich eingeführt werden dürfen. 3 bis 4 Mal wöchentlich habe sie 2 oder 3 Medikamentenpakete beim Postamt H aufgegeben, die für Abnehmer in Österreich bestimmt sind, wobei die Empfänger direkt in der Apotheke oder per Telefon oder Fax bestellten.

Die Zollwache hat mit dem Bw noch am 3. Februar 2000 eine Niederschrift aufgenommen, in der dieser bekannt gab, sich absolut sicher gewesen zu sein, dass es seit dem österreichischen Beitritt zur EU keine Beschränkung mehr für die Einfuhr nicht verschreibungspflichtiger Arzneiwaren gäbe. Außerdem berief er sich auf den § 72 des deutschen Arzneimittelrechtes und legte dazu auszugsweise Kopien einer Gesetzesausgabe vor.

Danach geht aus dem § 72 des deutschen Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts unter dem Titel "Einfuhrerlaubnis" hervor, dass das Verbringen nach Deutschland zum Zwecke der gewerbs- oder berufsmäßigen Abgabe von Arzneimitteln an andere aus Ländern, die nicht Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder andere Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, einer Erlaubnis der zuständigen Behörde bedarf.

Die oben genannten Medikamente wurden von einem Organ der Zollwache gemäß dem § 7 Arzneiwareneinfuhrgesetz (vorläufig) beschlagnahmt und in weiterer Folge an die belangte Behörde abgeliefert.

2.2. Die belangte Behörde hat die Anzeige mit den Beipackzetteln der beschlagnahmten Arzneiwaren an das Bundesministerium für Arbeit Gesundheit und Soziales (BMAGS) übermittelt und um Beurteilung ersucht. Mit Schreiben vom 16. März 2000, Zl. 22.283/8-VIII/A4/2000, teilte das BMAGS mit, dass es sich nach do. Beurteilung bei den gegenständlichen Produkten um Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs 1 Arzneimittelgesetzes handelt, die auch dem Arzneiwareneinfuhrgesetz unterlägen.

In der Folge erließ die belangte Behörde den Beschlagnahmebescheid vom 17. April 2000, in dem sie begründend auf die maßgeblichen Rechtsvorschriften Bezug nahm und auf Grund der Anzeige der Zollwache davon ausging, dass der begründete Verdacht bestünde, der Bw habe die angeführten Arzneiwaren vorsätzlich nach Österreich eingeführt, ohne dass ihm dafür eine Einfuhrbewilligung erteilt worden wäre.

Dagegen brachte der Bw durch seine Rechtsvertreter die Berufung vom 4. Mai 2000 ein, über die der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu entscheiden hatte. Mit dem h. Erkenntnis vom 31. August 2000, Zl. VwSen-240366/7/WEI/Bk, wurde der angefochtene Beschlagnahmebescheid aus Anlass der Berufung mit der wesentlichen Begründung aufgehoben, dass die für die Nebenstrafe des Verfalls gemäß § 6 Abs 2 Arzneiwareneinfuhrgesetz erforderliche vorsätzliche Einfuhr entgegen diesem Bundesgesetz nach der Faktenlage nicht angenommen werden konnte, weshalb auch eine Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls gemäß § 39 VStG unzulässig erschien.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. April 2000 lastete die belangte Behörde dem Bw noch die vorsätzliche Einfuhr der im angefochtenen Straferkenntnis näher aufgelisteten Arzneiwaren am 3. Februar 2000 von Passau über den Grenzübergang H ohne die nach § 2 Abs 1 Arzneiwarengesetz erforderliche Einfuhrbewilligung an. In dem rechtsfreundlich eingebrachten Rechtfertigungsschreiben vom 4. Mai 2000 wird die Verwaltungsübertretung bestritten und behauptet, dass die eingeführten Arzneimittel nicht dem österreichischen Arzneiwareneinfuhrgesetz unterlägen und von einem deutschen Apotheker ohne Kontrolle und Genehmigung durch Österreich eingeführt werden dürften. Das übergeordnete EU-Recht bestimme, dass für den Import von zugelassenen und registrierten Arzneimitteln aus EWR-Ländern keine Einfuhrerlaubnis erforderlich wäre.

2.3. Mit Schreiben vom 19. September 2000 teilten die Rechtsvertreter des Bw der belangten Strafbehörde mit, dass der Bw auf Grund des h. Erkenntnisses vom 31. August 2000 mit der Österreichischen Apothekerkammer Rücksprache genommen hätte. Dort wäre man der Meinung, dass in Österreich wie in der BRD gleiches EU-Recht gelte, weshalb die in Deutschland zugelassenen homöopathischen Arzneimittel ohne Einfuhrbewilligung gemäß § 2 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz nach Österreich eingeführt werden dürften. Nach Meinung der Apothekerkammer bedürfte es gerade nicht des Nachweises, dass diese homöopathischen Arzneimittel in Österreich zugelassen oder gemäß § 27 Arzneimittelgesetz registriert sind.

Die belangte Behörde hat daraufhin mit Schreiben vom 4. Oktober 2000 der österreichischen Apothekerkammer in Wien den wesentlichen Sachverhalt berichtet und zu der von den Rechtsvertretern des Bw behaupteten Auskunft angefragt. Im Antwortschreiben vom 13. Oktober 2000 wurde der belangten Behörde folgende Auskunft erteilt:

"Zu Ihrer Anfrage hinsichtlich der Einfuhr homöopathischer Arzneimittel von Deutschland nach Österreich ist zunächst festzustellen, dass das Arzneiwareneinfuhrgesetz auch für homöopathische Arzneimittel gilt und insofern kein Unterschied zu nicht homöopathischen Arzneimitteln gegeben ist. Dies ist selbstverständlich auch Auskunftspraxis der Österreichischen Apothekerkammer.

§ 5 Abs. I Z 7 und 8 Arzneiwareneinfuhrgesetz gestattet die Einfuhr von Arzneimitteln für den persönlichen Bedarf (maximal drei Packungen) aus einem EWR-Staat, in dem diese Arzneimittel in Verkehr gebracht werden dürfen, ohne Vorliegen einer Einfuhrbewilligung. Gemäß § 5 Abs. 3 und 4 Arzneiwareneinfuhrgesetz hat in diesen Fällen entweder die Einfuhr über eine inländische öffentliche Apotheke zu erfolgen oder ist der ausländischen Apotheke eine ärztliche Verschreibung vorzulegen. Mit dieser Bestimmung wird sichergestellt, dass der Patient ein Arzneimittel aus dem Ausland erst einführt, nachdem er mit einem Arzt oder Apotheker gesprochen hat und von diesem beraten wurde. Die Einfuhr von homöopathischen Arzneimitteln aus Deutschland ist nur unter den genannten Voraussetzungen zulässig.

Ein Verstoß gegen § 59 Abs. 9 Arzneimittelgesetz liegt in der von Ihnen geschilderten Fallkonstellation nach unserer Interpretation nicht vor, da unzulässiger Versandhandel nur dann gegeben ist, wenn das Geschäft ohne persönlichen Kontakt zwischen Verkäufer und Käufer zustande kommt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Kunde die Apotheke aufsucht und seine Bestellung dort persönlich bekannt gibt."

2.4. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 19. Oktober 2000 übermittelte die belangte Behörde den Rechtsvertretern des Bw die oben wiedergegebene Stellungnahme der "Österreichische Apothekerkammer". Daraufhin brachten diese die abschließende Stellungnahme vom 27. Oktober 2000 ein. Zur Auskunft der Apothekerkammer wird vorgebracht, dass sämtliche österreichischen Kunden, an die der Bw homöopathische Arzneimittel versandt hat, zuvor in der Apotheke gewesen wären, weshalb unzulässiger Versandhandel nicht vorliege.

Im Allgemeinen wird behauptet, dass die österreichischen Kunden als Patienten eines deutschen Arztes oder eines in Deutschland zugelassenen Heilpraktikers mit der jeweiligen Verschreibung in die Apotheke des Bw kämen, um die verschriebenen Arzneimittel zu kaufen. Nur wenn die Arzneiware nicht auf Lager war und daher erst bestellt werden musste, wäre sie dem jeweiligen österreichischen Kunden nachgesandt worden. Somit verschicke der Bw im Höchstfalle drei Packungen für den persönlichen Bedarf des österreichischen Kunden, wobei es sich dabei ausschließlich um in Deutschland zugelassene Arzneimittel handle. Der Verdacht der Übertretung des österreichischen Arzneiwareneinfuhrgesetzes wäre somit in keinster Weise gerechtfertigt. Das anhängige Verfahren wäre daher "aufzuheben" und festzustellen, dass die Nachsendung von in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln im Ausmaß von maximal drei Packungen an österreichische Kunden für deren persönlichen Bedarf gestattet ist. Die Ausführungen der österreichischen Apothekerkammer müssten auch für in Deutschland zugelassene Heilpraktiker gelten, die ausschließlich nicht rezeptpflichtige und vornehmlich homöopathische Medikamente verschrieben.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 7. November 2000. Ergänzend wird auch auf die Darstellung des Verfahrensgangs und des wesentlichen Sachverhalts auf Seiten 2 bis 4 des Straferkenntnisses hingewiesen.

2.5. In der Berufung wird auf die bisherigen Schriftsätze des Bw vom 4. Mai 2000, 19. September und 27. Oktober 2000 sowie auf die oben wiedergegebene Stellungnahme der Apothekerkammer verwiesen. Zum Sachverhalt wird richtigstellend vorgebracht, dass Medikamente ausschließlich an Kunden nachgesandt worden wären, die zuvor in der Apotheke des Bw gekauft hatten. Es träfe daher nicht zu, dass Nachsendungen ohne persönlichen Kontakt auf Grund von Telefonaten oder Telefaxbestellungen vorgenommen worden wären.

In der Sache bringt der Bw ergänzend ohne weitere Begründung vor, dass davon ausgegangen werden müsse, dass die eingeführten homöopathischen Arzneimittel auch in Österreich zugelassen bzw nach dem vereinfachten Verfahren angemeldet und registriert worden wären. Zum Beweis beruft er sich auf ein (einzuholendes) Sachverständigengutachten der österreichischen Apothekerkammer.

Zur Rechtsvermutung für ein Verschulden des Bw nach § 5 Abs 1 VStG, wird ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip gerügt. Es müsse auch in Österreich die Unschuldsvermutung gelten, wonach nicht der Täter seine Unschuld, sondern der Staat die Schuld zu beweisen hat. Die gegenteilige Rechtsauffassung müsste vom Europäischen Gerichtshof überprüft werden. Dies spielte aber letztlich doch kein Rolle, weil eine unverschuldete Rechtsunkenntnis vorläge, zumal es auch für einen im Grenzraum ansässigen deutschen Apotheker völlig ausgeschlossen wäre, sich hinsichtlich der österreichischen Zuständigkeiten zurecht zu finden und das für eine Auskunft zuständige Bundesministerium herauszufinden. Sogar die österreichischen Zollbehörden hätten keine entsprechenden Kenntnisse gehabt. Lange vor der gegenständlichen Lieferung hätte der Bw telefonisch Auskunft von der österreichischen Berufsorganisation eingeholt, welche letztlich durch die Stellungnahme der Apothekerkammer vom 13. Oktober 2000 bestätigt worden wäre.

Die weiteren Ausführungen unterscheiden zwischen freiverkäuflichen, aber apothekenpflichtigen und verschreibungspflichtigen, also rezeptpflichtigen, Medikamenten. Zu den verfahrensgegenständlichen Medikamenten wird vorgebracht, dass sie nur apothekenpflichtig und in Deutschland zugelassen und registriert seien. Die deutschen Registrierungs- und Zulassungsnummern werden in der Folge angeführt. Die Apotheke des Bw versende ausschließlich nicht verschreibungspflichtige homöopathische Mittel für den persönlichen Bedarf des österreichischen Kunden, wobei die zum Versand gelangende Menge die zulässige Obergrenze nicht übersteige. Im konkreten Fall liege daher entsprechend der Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer kein Verstoß gegen österreichisches Recht vor, zumal es an einem vorwerfbaren Verschulden fehle.

Um künftig alle Unsicherheiten auszuräumen, verpflichte sich der Bw der jeweiligen Nachsendung homöopathischer Arzneimittel eine Kopie des jeweiligen Rezeptes des Heilpraktikers beizugeben und keinesfalls eine den üblichen persönlichen Bedarf des Empfängers übersteigende Menge, also nicht mehr als 3 Packungen, nachzusenden.

Die in der Strafbemessung angeführte Begründung zum Schutz der Interessen der Wirtschaft bzw der österreichischen Apotheken verstoße gegen die Marktordnung der EU, da innerhalb der EU der Gleichbehandlungsgrundsatz gelte.

2.6. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten zur Berufungsentscheidung vorgelegt und auf die Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der wesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint und im Grunde nur Rechtsfragen zu beurteilen waren.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz BGBl 179/1970, zuletzt geändert durch Art IV des BGBl I Nr. 112/1997, ist die Einfuhr von Waren iSd § 1 Z 1 bis Z 4 (Einstufungen nach dem Zolltarifgesetz 1988) dosiert oder in Aufmachung für den Kleinverkauf, soweit dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, nur zulässig, wenn dafür eine Einfuhrbewilligung erteilt wurde.

Nach § 5 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz idF BGBl Nr. 97/1993 ist eine Einfuhrbewilligung in bestimmten, in 17 Ziffern umschriebenen Ausnahmefällen nicht erforderlich. Im vorliegenden Fall wurde im erstinstanzlichen Strafverfahren die Ausnahme nach den Ziffern 1, 7 und 8 angesprochen.

§ 5 Abs 1 Z 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz sieht eine Ausnahme für Arzneispezialitäten vor, bei denen nachgewiesen wird, dass sie gemäß § 11 des Arzneimittelgesetzes (AMG) zugelassen oder gemäß § 27 dieses Gesetzes registriert sind. Dieser Nachweis ist gemäß § 5 Abs 2 leg.cit. durch den Zulassungsbescheid oder die Registrierung zu erbringen.

Gemäß § 5 Abs 1 Z 7 und Z 8 Arzneiwareneinfuhrgesetz dürfen Arzneispezialitäten in einer dem persönlichen Bedarf des Empfängers entsprechenden Menge aus einer Vertragspartei des EWR-Abkommens bezogen werden, wenn sie dort in Verkehr gebracht werden dürfen und dort der Rezeptpflicht nicht unterliegen (Z 7) oder auch wenn sie ihr unterliegen (Z 8).

Nach § 5 Abs 6 Arzneiwareneinfuhrgesetz gelten die Ausnahmen gemäß Abs 1 Z 7 und 8 nicht, wenn die eingeführte Menge drei für die Abgabe an Privatpersonen vorgesehene Handelspackungen einer Arzneispezialität übersteigt, es sei denn die Einfuhr erfolgt unter folgenden Voraussetzungen über eine inländische öffentliche Apotheke:

1. im Zeitpunkt der Einfuhr steht fest, dass die Arzneispezialitäten zur Weitergabe an bestimmte Personen zu deren persönlichem Bedarf bestimmt sind, und die für eine Person bestimmte Menge drei für die Abgabe an Privatpersonen vorgesehene Handelspackungen einer Arzneispezialität nicht übersteigt, und

2. das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 dem Zollamt nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht wird.

Gemäß § 5 Abs 3 leg.cit. haben Einfuhren gemäß Abs 1 Z 7 über inländische öffentliche Apotheken zu erfolgen, es sei denn es wird eine ärztliche Verschreibung vorgelegt.

Die ursprünglich aufgestellte Behauptung des Bw, wonach homöopathische Arzneimittel, die in einem Mitgliedsstaat geprüft und zugelassen wurden, nach der zuständigen EU-Richtlinie keiner Einfuhrbewilligung bedürften, sondern dem freien Arzneiwarenverkehr unterlägen, wurde im h. Vorerkenntnis vom 31. August 2000, Zl. VwSen-240366/3/WEI/Bk, unter Darstellung der einschlägigen EU-Richtlinien als unzutreffend widerlegt. Die belangte Strafbehörde hat die Argumente auf Seiten 5 f des angefochtenen Straferkenntnisses wiederholt. Im Berufungsverfahren hält der Bw diesen Standpunkt offenbar nicht mehr aufrecht.

4.2. Nach § 11 Abs 1 AMG dürfen Arzneispezialitäten im Inland grundsätzlich erst abgegeben oder für die Abgabe im Inland bereitgehalten werden, wenn sie vom Bundesminister für Gesundheit und Konsumentenschutz (BMGK, seit der BMG-Nov BGBl I Nr. 21/1997: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales, BMAGS) zugelassen sind.

Gemäß § 11 Abs 2a AMG unterliegen homöopathische Arzneimittel unter bestimmten in 4 Ziffern angeführten Voraussetzungen nicht der Zulassung. Sie dürfen

Z 1: nur wirksame Bestandteile enthalten, die im homöopathischen Teil eines Arzneibuches einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beschrieben sind und nach einer homöopathischen Herstellungsvorschrift, die dort beschrieben ist, hergestellt werden;

Z 2: nur zur äußerlichen oder oralen Anwendung am Menschen oder zur Anwendung an Heimtieren oder Tieren exotischer Arten bestimmt sein, deren Fleisch oder Erzeugnisse nicht zur Lebensmittelgewinnung bestimmt ist;

Z 3: keine bestimmte therapeutische Indikation in der Bezeichnung, auf der Kennzeichnung oder in der Gebrauchsinformation aufweisen, und

Z 4: nur in Verdünnungen abgegeben werden, bei denen nach dem Stand der Wissenschaften auch ohne Beurteilung im Einzelfall die Voraussetzungen dieses Bundesgesetzes für die Abgabe der Arzneispezialität gewährleistet erscheinen. Der BMGK (bzw BMAGS) hat durch Verordnung zu bestimmen, in welchen Verdünnungsgraden homöopathische Arzneispezialitäten diese Voraussetzungen erfüllen. Dazu ist die Verordnung BGBl Nr. 1011/1994 betreffend anmeldepflichtige homöopathische Arzneispezialitäten ergangen.

Nach dem 2. Satz des § 11 Abs 2a AMG dürfen diese homöopathischen Arzneispezialitäten im Inland nur abgegeben oder für die Abgabe bereitgehalten werden, wenn sie beim BMGK (nunmehr BMAGS) angemeldet und gemäß § 27 AMG registriert wurden.

Nach den Bestimmungen des § 27 AMG ist beim BMGK (nunmehr BMAGS) ein Register über zugelassene Arzneispezialitäten und über homöopathische Arzneispezialitäten im Sinne des § 11 Abs 2a AMG, sofern deren Registrierung nicht nach § 16a Abs 2 AMG abzulehnen ist, zu führen. Nähere Bestimmungen über die Registrierung sind durch die Verordnung BGBl Nr. 432/1984 erlassen worden.

4.3. Nach § 6 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht gerichtlich strafbar ist, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu S 50.000,--, im Wiederholungsfalle bis zu S 100.000,--, zu bestrafen,

wer Waren im Sinne des § 1 entgegen diesem Bundesgesetz in das österreichische Bundesgebiet einführt.

Eine Bewilligung nach § 2 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz wäre im gegenständlichen Fall der Einfuhr über den Grenzübergang H von zugelassenen deutschen homöopathischen Arzneimitteln, die in Deutschland nicht rezept-, aber apothekenpflichtig sind, unter den Voraussetzungen des § 5 Abs 1 Z 1 oder Abs 1 Z 7 Arzneiwareneinfuhrgesetz nicht erforderlich gewesen. Diese Voraussetzungen müssen nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats im Zeitpunkt der Einfuhr vorliegen. Dies folgt nicht nur aus praktischen Erwägungen der Kontrollierbarkeit, sondern auch aus den im § 5 Arzneiwareneinfuhrgesetz getroffenen gesetzlichen Regelungen. So verweist § 5 Abs 1 Z 1 leg.cit ausdrücklich auf "Arzneispezialitäten, bei denen nachgewiesen wird, daß ...." und § 5 Abs 6 leg.cit. stellt im Zusammenhang mit den Ausnahmen nach Abs 1 Z 7 und Z 8 klar, dass bei einer eingeführten Menge von mehr als drei Handelspackungen bereits im Zeitpunkt der Einfuhr feststehen muss, dass die Arzneispezialitäten zur Weitergabe an bestimmte Personen für deren persönlichen Bedarf in einer drei Handelspackungen nicht übersteigenden Menge vorgesehen sind und das Vorliegen dieser Voraussetzungen dem Zollamt zumindest glaubhaft gemacht wird.

Aus der dargelegten Rechtslage ist abzuleiten, dass bereits anlässlich einer Kontrolle durch Zollorgane ein der jeweiligen Ausnahmeregelung entsprechender Nachweis vom Importeur unmittelbar zu erbringen ist oder die Voraussetzungen der Ausnahme von der Regel der Einfuhrbewilligung zumindest glaubhaft zu machen sind. Die nach dem § 6 Abs 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz strafbare Einfuhr "entgegen diesem Bundesgesetz" liegt daher bereits dann vor, wenn der Importeur nach Verbringen der Arzneiwaren ins Bundesgebiet anlässlich einer Kontrolle durch mobile Zollorgane die erforderlichen Nachweise nicht erbringen und auch keine Ausnahme glaubhaft machen kann. Damit ist das strafbare Verhalten bereits vollendet.

4.4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass eine Apothekenangestellte im Auftrag des Bw insgesamt eine Arzneimittelmenge von wesentlich mehr als drei Handelspackungen einführte und beim Postamt H in Österreich zur Versendung an österreichische Kunden des Bw bringen wollte. Bezeichnenderweise erfolgte die Postaufgabe in Österreich und nicht in Deutschland, was vermuten ließe, dass der Bw einer Zollkontrolle auf diese Weise entgehen wollte. Dieser Umstand, der das Berufungsvorbringen nicht gerade glaubhaft erscheinen lässt, soll hier nur aufgezeigt werden, ohne darauf Feststellungen zu gründen. Für die rechtliche Lösung des Berufungsfalles spielt er keine Rolle.

Der Anzeige der Zollwacheabteilung Achleiten/MÜG vom 3. Februar 2000 ist zu entnehmen, dass die N des Bw Arzneiwaren im Ausmaß von insgesamt 24 Handelspackungen (vgl die Auflistung der Medikamente im angefochtenen Straferkenntnis) an lediglich 2 Empfänger in L aufgeben wollte. Die Apothekenhelferin gab dazu gegenüber der Zollwache an, dass sie mehrmals wöchentlich beim Postamt H Medikamente aufgegeben hätte, die von den Empfängern direkt in der Apotheke oder per Telefon oder Fax bestellt werden. Der von der Zollwachabteilung einvernommene Bw (vgl Niederschrift vom 03.02.2000) erklärte zur Sache nur, dass er sich absolut sicher gewesen wäre, dass es seit dem Beitritt Österreichs zur EU keine Beschränkungen für die Einfuhr von nicht verschreibungspflichtigen Arzneiwaren mehr gebe. Zum Nachweis seines guten Glaubens berief er sich auch auf das deutsche Arzneimittelrecht und legte Kopien des § 72 des deutschen Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelrechts vor, der eine behördliche Einfuhrerlaubnis nur dann fordert, wenn die Arzneimittel nicht aus EU oder EWR-Staaten eingeführt werden.

Angesichts dieser aktenkundigen Tatsachen kann die nunmehr nach besserer Kenntnis der österreichischen Rechtsvorschriften erstattete, aber allgemein gehaltene Behauptung des Bw, wonach man immer nur höchstens drei Packungen rezeptfreier Medikamente an österreichische Kunden nachsende, die zuvor in der Apotheke gekauft haben, nicht darüber hinwegtäuschen, dass er für die am 3. Februar 2000 entgegen dem Arzneiwareneinfuhrgesetz erfolgte Einfuhr von 24 Handelspackungen Arzneiwaren nach Österreich jedenfalls die Verantwortung zu tragen hat. Die Einlassung des Bw, für die er ohnehin keine Beweise angeboten hat, bewegt sich nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates auf dem Niveau bloßer Schutzbehauptungen.

Was die Ausnahme nach § 5 Abs 1 Z 7 iVm Abs 6 Arzneiwareneinfuhrgesetz betrifft, kann schon nach der Aktenlage der entsprechende Ausnahmetatbestand nicht angenommen werden. Der Bw hat ihn durch seine Rechtsvertreter nur pauschal behauptet, aber entgegen seiner Mitwirkungspflicht nicht glaubhaft gemacht. Da der objektive Tatbestand des gegenständlichen Ungehorsamsdelikts iSd § 5 Abs 1 VStG hinlänglich erwiesen ist, wäre der Bw nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verpflichtet gewesen, initiativ alles vorzubringen und unter Beweis zu stellen, was seiner Entlastung dient (vgl mit Nachw Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 1996, Anm 8 zu § 5 VStG).

In Bezug auf die Ausnahme nach § 5 Abs 1 Z 1 Arzneiwareneinfuhrgesetz hätte der Bw bzw seine Apothekenhelferin an seiner Stelle schon anlässlich der Zollkontrolle nachweisen müssen, dass die eingeführten homöopathischen Mittel entweder in Österreich zugelassen oder nach dem vereinfachten Verfahren gemäß § 11 Abs 2a iVm § 27 AMG angemeldet und registriert worden sind. Beides ist unbestritten nicht erfolgt. Beweise über eine vom Bw vermutete Zulassung oder Registrierung sind entgegen der Ansicht des Bw, der an ein Sachverständigengutachten der Apothekerkammer dachte, nicht aufzunehmen, zumal auch eine sich nachträglich herausstellende Zulassung oder Registrierung an der bereits erfolgten Einfuhr entgegen dem Arzneiwareneinfuhrgesetz, nach dem der Nachweis bereits anlässlich der Zollkontrolle zu erbringen ist, nichts ändern könnte.

4.5. Nach § 5 Abs 1 Satz 1 VStG genügt für die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung grundsätzlich fahrlässiges Verhalten. Nach dem § 5 Abs 1 Satz 2 VStG ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Vom angelasteten Ungehorsamsdelikt der Einfuhr von Arzneiwaren ohne Bewilligung hat sich der Bw durch sein weitgehend unglaubhaftes Vorbringen nicht entlasten können, zumal er nur allgemein gehaltene Behauptungen aufstellte, ohne konkrete, seiner Entlastung dienende Beweise anzubieten. Bei der dargelegten rechtlichen Beurteilung des Falles erscheint das eher weitläufige Vorbringen des Bw, soweit es nicht ohnehin durch die aktenkundigen Fakten widerlegt wurde, auch nicht entscheidungswesentlich.

Entgegen der Darstellung des Bw besteht in Österreich nicht einfach eine Rechtsvermutung für das Verschulden. Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes (vgl näher VfSlg 13.790/1994) bewirkt der § 5 Abs 1 Satz 2 VStG nicht etwa, dass ein Verdächtiger seine Unschuld nachzuweisen hat. Vielmehr hat die Strafbehörde die Verwirklichung des objektiven Tatbestands nachzuweisen und bei Anhaltspunkten, die am Verschulden zweifeln lassen, auch diese Frage von Amts wegen zu klären. Das Gesetz befreit nur insoweit von weiteren Nachforschungen über die subjektive Tatseite, als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen des Verschuldens nicht glaubhaft ist. Eine solche der Lebenserfahrung Rechnung tragende Regelung ist nicht durch Art 6 Abs 2 EMRK ausgeschlossen.

4.6. Der vom Bw im Übrigen geltend gemachte entschuldigende Rechtsirrtum iSd § 5 Abs 2 VStG über die österreichische Rechtslage liegt ebenfalls nicht vor. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl näher die Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch5, 778 ff, E 1, E 6b, E 12 ff zu § 5 Abs 2 VStG) entschuldigt die irrige Auslegung oder Unkenntnis des Gesetzes nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet war und der Irrende trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt das Unrecht nicht einsehen konnte. Kann nach dem gesamten Verhalten nicht angenommen werden, dass der Irrtum unverschuldet war und der Beschuldigte das Unerlaubte nicht einsehen konnte, so scheidet ein entschuldigender Rechtsirrtum aus. Das gilt vor allem auch dann, wenn es Sache des Beschuldigten gewesen wäre, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel eine kompetente Rechtsauskunft einzuholen.

Bei Gewerbetreibenden oder sonstigen Unternehmern nimmt die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes regelmäßig eine aus der Tätigkeit folgende Erkundigungspflicht an (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch5, 781, E 22 ff zu § 5 Abs 2 VStG). Der bloße Umstand, dass in einer bestimmten Frage Rechtsunsicherheit besteht, berechtigt noch nicht, sich ohne weitere Nachforschungen für die günstigste Variante zu entscheiden. Vielmehr hat sich der Beschuldigte einschlägig zu informieren und unrichtige amtliche Auskünfte nachzuweisen, die zu seiner unzutreffenden Rechtsmeinung führen konnten (vgl VwGH 15.12.1994, 94/09/0091 und 94/09/0092).

Entgegen der Ansicht des Bw war von einem im Grenzraum ansässigen deutschen Apotheker durchaus zu erwarten, dass er sich vor Belieferung österreichischer Kunden über die österreichische Rechtslage informiert und kompetenten Rat einholt. Er hätte naheliegenderweise beim österreichischen Bundesminister für Gesundheit oder auch bei der Österreichischen Apothekerkammer anfragen und um schriftliche Rechtsauskunft ersuchen können. Es kann keine Rede davon sein, dass ihm diese Vorgangsweise nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre.

Für die pauschale Behauptung, dass auch die österreichischen Zollbehörden zugestanden hätten, weder Kenntnis von der einschlägigen österreichischen Rechtssituation, noch von der für eine Auskunft zuständigen Stelle zu haben, ist der Bw jeden Beweis schuldig geblieben. Weiter ist festzustellen, dass die vom ihm auf angebliche frühere telefonische Anfrage behauptete Rechtsauskunft von der Österreichischen Apothekerkammer offenbar nicht erteilt wurde, wie deren aktenkundige Stellungnahme vom 13. Oktober 2000 beweist. Der Bw unterliegt einem grundlegenden Irrtum, wenn er glaubt, sich für seinen unrichtigen Rechtsstandpunkt auf diese Stellungnahme berufen zu können. Die Apothekerkammer hat nämlich nur die Rechtslage nach dem Arzneiwareneinfuhrgesetz grob dargestellt, nicht aber die Behauptungen des Bw bestätigt. Ein unzulässiger Versandhandel entgegen der Bestimmung des § 59 Abs 9 AMG wurde dem Bw ohnehin von der belangten Strafbehörde nicht angelastet. Seine diesbezüglichen Ausführungen gehen daher ins Leere.

Auf seine möglicherweise auch durch den § 72 des deutschen Arzneimittelrechts beeinflusste, aber dennoch verfehlte Rechtsmeinung, im EU-Raum bestünden auf Grund von gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften keinerlei Verkehrsbeschränkungen mehr für nicht verschreibungspflichtige, insbesondere homöopathische Arzneiwaren, durfte er sich nicht verlassen. Auch wenn der Oö. Verwaltungssenat davon ausgeht, dass der Bw nicht vorsätzlich gegen das österreichische Arzneiwareneinfuhrgesetz verstoßen hat, muss ihm vorgeworfen werden, dass er sich als Apotheker, der österreichische Kunden beliefert, über die österreichische Rechtslage verlässlich zu informieren gehabt hätte.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht angenommen, dass der Bw seiner berufsgebotenen Sorgfaltspflicht nicht entsprochen und daher fahrlässiges Verhalten zu verantworten hat.

4.7. Den von der belangten Behörde im Rahmen der Strafbemessung zugrunde gelegten persönlichen Verhältnissen ist der Bw nicht entgegengetreten. Sie waren daher auch für das Berufungsverfahren maßgeblich. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit, erschwerend keine Umstände. Angesichts des anwendbaren Strafrahmens von bis zu S 50.000,-- erscheint die im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelte Strafe von S 3.000,-- als eher mild. Auch die nach dem § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb eines Rahmens von 2 Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden kann nicht als unangemessen beanstandet werden.

5. Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis war dem Bw im Berufungsverfahren gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein weiterer Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 22.06.2001, Zl.: B 631/01-4

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 28.02.2005, Zl.: 2001/10/0152-4

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