Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240415/4/WEI/Ni

Linz, 13.12.2002

VwSen-240415/4/WEI/Ni Linz, am 13. Dezember 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des K S, vertreten durch Rechtsanwalt-Partnerschaft gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 25. September 2001, Zl. SanRB 96-018-2001, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 1 iVm §§ 7 Abs 1 lit c), 8 lit f) Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 98/2001 ) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 11.1.2001 in S, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B GmbH. und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG., im Lager der Filiale

a) mindestens ein Stück 'Zwiebelstreichwurst im Kranz' und

b) mindestens 450 g 'Landleber-Streichwurst' gelagert, zum baldigen Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht, obwohl lt. Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz, die als Proben gezogenen Waren falsch bezeichnet waren.

In beiden Waren wurde Rinderprotein nachgewiesen. In der Zutatenliste fehlt jedoch die Angabe von Rinderinnereien bzw. Rindfleisch. Durch die Anbringung einer Zutatenliste, in der die Angabe von Rinderinnereien bzw. Rindfleisch fehlt, wird der irreführende Eindruck erweckt, dass das Produkt frei von Rinderinnereien bzw. Rindfleisch sei. Diese Angabe stellt somit für Konsumenten eine irreführende Information dar."

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 8 lit f) LMG 1975 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß § 74 Abs 1 LMG 1975 zu a) und b) je eine Geldstrafe von ATS 3.000,-- (€ 218,02) und für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden einheitlich ATS 600,-- (€ 43,60) und als "Ersatz der Barauslagen für Lebensmitteluntersuchungskosten" ATS 1.350,-- (€ 98,11) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 3. Oktober 2001 zu Handen seiner Rechtsvertreter zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 16. Oktober 2001, die am 17. Oktober 2001 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende S a c h v e r h a l t:

2.1. Im amtlichen Untersuchungszeugnis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 9. Februar 2001, UZ: 000138/2001, betreffend "Zwiebelstreich-Wurst im Kranz" steht im Befund unter der Rubrik "Tierartenbestimmung (EIA)" Rinderprotein nachweisbar. Weitere Angaben dazu fehlen. Im Gutachten wird ohne nähere Angaben ausgeführt, dass bei der vorliegenden Probe - im Rahmen der durchgeführten Untersuchung - Rinderprotein nachgewiesen worden wäre. Da eine Angabe in der Zutatenliste fehlt, liege eine irreführende Information für den Konsumenten vor und sei das Lebensmittel gemäß dem § 8 lit f LMG 1975 als falsch bezeichnet zu beurteilen.

Im amtlichen Untersuchungszeugnis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 9. Februar 2001, UZ: 000139/2001, betreffend "Landleber-Streichwurst" steht im Befund unter der Rubrik "Tierartenbestimmung (EIA)" Rinderprotein nachweisbar. Weitere Angaben dazu fehlen. Im Gutachten wird ohne nähere Angaben ausgeführt, dass bei der vorliegenden Probe - im Rahmen der durchgeführten Untersuchung - Rinderprotein nachgewiesen worden wäre. Da eine Angabe in der Zutatenliste fehlt, liege eine irreführende Information für den Konsumenten vor und sei das Lebensmittel gemäß dem § 8 lit f LMG 1975 als falsch bezeichnet zu beurteilen.

2.2. Nach Einspruch gegen die Strafverfügung vom 27. Februar 2001 und Akteneinsicht erstattete der Bw durch seine Rechtsvertreter die Stellungnahme vom 20. April 2001, in der vorgebracht wird, dass die Zwiebelstreichwurst im Kranz von der A Fleisch- und Wurstwaren GesmbH stamme und die Landleber-Streichwurst von der S Gesellschaft m.b.H. Beide Streichwürste würden ohne Rindfleisch produziert. Als mögliche Erklärung für das nachweisbare Rinderprotein wurden die in der Wurstmischung enthaltenen Emulgatoren E 471 und E 472c angeführt. Bei der Zwiebelstreichwurst könnte auch im Rinderkranzdarm als Hülle Rinderprotein enthalten sein. Die Emulgatoren wären entsprechend den Kennzeichnungsvorschriften angegeben worden. Bei diesem Sachverhalt könnte keinesfalls von einer Falschbezeichnung iSd § 8 LMG 1975 gesprochen werden.

Über Ersuchen der belangten Behörde nahm die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz mit Schreiben vom 19. Juni 2001 zum Vorbringen des Bw Stellung. Dabei schloss die Bundesanstalt aus, dass auf Grund der zugesetzten Emulgatoren ein positiver Rinderproteinnachweis zustande kommen könnte. Der EIA-Proteinnachweis sei in seiner Nachweisempfindlichkeit auf den unteren Prozentbereich beschränkt, wobei allenfalls Zehntelprozente noch zu einem positiven Nachweis führen könnten. Die angeführten Emulgatoren seien Glyceride der Speisefettsäuren, die kein Protein enthalten. Selbst wenn sie Spuren enthielten wären diese in Anbetracht der geringen Zugabemengen zu gering, um einen positiven Rinderproteinnachweis zu bewirken. Die Wursthülle scheidet als Erklärung ebenfalls aus, weil sie in die Untersuchung nicht einbezogen wurde. Die Zwiebelstreichwurst hätte außerdem eine getauchte Wachshülle gehabt.

Die Zusammensetzung der Ware sei besonders in Zeiten der BSE-Problematik nach der Verbrauchererwartung wesentlich, wie es das Kaufverhalten der Verbraucher im Zusammenhang mit Umsatzrückgängen beim Rindfleisch auch belegte. Die Information, ob ein Produkt Rindfleisch enthält oder nicht, sei daher wesentlich, ja sogar kaufentscheidend. Die Zutatenliste sei die Informationsquelle für Verbraucher. Da der Gesetzgeber deren Vollständigkeit verlange, sei der Umkehrschluss zulässig, dass ein Produkt kein Rindfleisch enthält, wenn es nicht angeführt wurde. Verbraucher würden durch eine unvollständige Zutatenliste irregeführt werden. Deshalb sei auch der Tatbestand der Falschbezeichnung erfüllt.

2.3. In der rechtsfreundlich vertretenen Stellungnahme vom 26. Juli 2001 zu den Ausführungen der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz hielt der Bw seine bisherige Verantwortung vollinhaltlich aufrecht, ohne in der Sache etwas Neues vorzubringen. Weiters wurden die persönlichen Verhältnisse des Bw bekannt gegeben. In weiterer Folge erging dann das angefochtene Straferkenntnis vom 25. September 2001.

2.4. Die Berufung rügt inhaltliche Rechtswidrigkeit und betont zunächst abermals, dass die gegenständlichen Streichwürste ohne Rindfleisch oder Rindsinnereien erzeugt werden. Auch wenn die verwendeten Emulgatoren E 471 und E 472c als Bindemittel vor allem aus mit Alkohol veresterten Fettsäuren gewonnen werden, könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese Proteine enthalten. Es sei sohin nicht richtig, dass die Emulgatoren bloß Glyceride der Speisefettsäuren wären und keine Proteine enthielten.

Auch der Hinweis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz auf die Nachweisempfindlichkeit des EIA-Proteinnachweises im unteren Prozentbereich, wäre eine weder logische, noch zutreffende Argumentation. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass im Befund der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Rinderprotein lediglich als "nachweisbar" festgestellt wurde. Auch der Bw habe das Allgemeinwissen, dass Wachs kein Rinderprotein enthalten kann. In der Stellungnahme vom 20. April 2001 habe der Bw lediglich angeführt, dass durch den Rinderkranzdarm bei der Zwiebelstreichwurst im Kranz Protein in die Würste gelangt sein könnte.

Die verwendeten Emulgatoren, in denen nachweislich Rinderprotein enthalten sein könnte, wären zur Information der Konsumenten auf der Wursthülle angegeben worden. Der Konsument, der in panischer Angst jegliches Rindfleisch meiden wollte, hätte sich informieren können. Aus diesen Gründen sei eine Eignung zur Irreführung nicht gegeben.

Nach Auffassung der Kodex-Unterkommission wäre bei der Tierartenerkennung ein technologischer Grenzrichtwert von 1 % bei rindfleischfreien Würsten zu beachten, was bedeute, dass bis zu einem Anteil von 1 % einer nicht deklarierten Tierart noch keine Verfälschung vorliege. Diesbezüglich verweist die Berufung auf den Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 27. März 2001, Zl. 32.014/3-IX/B/1b/01, betreffend den Nachweis von Rindfleisch in Würsten und anderen Fleischwaren. Auch nach den Richtlinien dieses Erlasses könne von einem Nachweis von Rinderprotein nicht ausgegangen werden. Wegen der Probleme mit den verschiedenen Untersuchungsergebnissen wäre die Toleranzgrenze von 1 % eingeführt worden, die nicht überschritten worden wäre (Hinweis auf Beilage A4).

Die S Gesellschaft m.b.H. wäre besonders um Produktsicherheit bemüht, was bedeute, dass nur BSE-getestetes Rindfleisch und kein Separatorenfleisch verwendet werde. Es wäre völlig widersinnig, einer Wurst, die schon vor Auftauchen der BSE-Thematik immer nur aus Schweinefleisch produziert wurde, in irgendeiner Form Rindfleisch beizugeben. Aus dem Gedanken der Produktsicherheit hätte man sich auch bei Gewürz- und Darmlieferanten abgesichert (Hinweis auf Beilagen A1 und A2). Dennoch könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch in Gewürzzubereitungen Spuren von Rinderprotein enthalten sei (Hinweis auf Beilage A3 = Rundschreiben Nr. 13/2001 des Koordinationsbüros "Fleischwirtschaft" in der Wirtschaftskammer Österreich).

2.5. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung ohne Erstattung einer Gegenschrift vorgelegt.

3. Mit Schreiben vom 6. September 2002, zugestellt am 12. September 2002, an die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz hat der Oö. Verwaltungssenat zur näheren Klärung der in der Berufung unter Vorlage von Urkunden aufgeworfenen Fragen um eine weitere fachliche Stellungnahme ersucht. Zur näheren Information der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung übermittelte der Oö. Verwaltungssenat auch Ablichtungen des Straferkenntnisses und der dagegen eingebrachten Berufung samt den Beilagen.

Die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz wurde ausdrücklich und in erster Linie auf die Berufungsbeilagen A3 und A4 und damit auf die vorgelegten Schreiben des Koordinationsbüros "Fleischwirtschaft" in der Wirtschaftskammer Österreich hingewiesen. Der erkennende Verwaltungssenat ersuchte die Bundesanstalt, insbesondere zu der in den Schreiben des Koordinationsbüros "Fleischwirtschaft" - unter Berufung auf den Vorsitzenden der Codex-Unterkommission B 14 und auf den Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 27. März 2001, Zl. 32.014/3-IX/B/1b/01, - behaupteten Toleranz von mindestens 1 % beim Nachweis einer nicht deklarierten Tierart einzugehen. Nach den amtlichen Untersuchungszeugnissen der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz erfolgte die Tierartenbestimmung nach der Untersuchungsmethode "EIA", wobei aber kein konkreter Wert angegeben worden ist. Der früheren Stellungnahme dieser Bundesanstalt vom 19 Juni 2001 kann zur Nachweisempfindlichkeit entnommen werden, dass der EIA-Proteinnachweis auf den unteren Prozentbereich beschränkt sei, wobei allenfalls noch Zehntelprozente zu einem positiven Nachweis führen könnten.

In dem mit der Berufungsbeilage A4 vorgelegten Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 27. März 2001, Zl. 32.014/3-IX/B/1b/01, - wird dagegen auf das "ELISA-Verfahren im Mikrotitertestsystem" hingewiesen und die Verwendung des ELISA-Testkits "BIOKITS" der Fa. T Biosystems empfohlen. Im vorletzten Absatz wird dann ausdrücklich angeführt, dass bei Verwendung empfindlicherer Verfahren die Nachweisgrenze des ELISA-Testkits als Toleranzwert zu berücksichtigen ist.

Obwohl der Oö. Verwaltungssenat bereits mit Schreiben vom 6. September 2002 die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz auf diese wesentlichen Umstände ausdrücklich hingewiesen und wegen der fortgeschrittenen Zeit im Verwaltungsstrafverfahren um rasche Erledigung ersucht hat, langte bis dato keine weitere fachliche Stellungnahme dieser Bundesanstalt ein. Der erkennende Verwaltungssenat muss daher annehmen, dass die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz dem an sich schlüssigen und gut bescheinigten Berufungsvorbringen in fachlicher Hinsicht nichts mehr entgegensetzen kann. Im Hinblick darauf, dass für den EIA-Proteinnachweis in den amtlichen Untersuchungszeugnissen kein besonderer Wert angegeben wurde und die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz selbst von einer Nachweisempfindlichkeit im Zehntelprozentbereich ausgeht, folgt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats im Ergebnis dem Berufungsvorbringen, dass von der Rezeptur her kein Rindfleisch bei den gegenständlichen Streichwürsten vorgesehen ist und der Rinderproteinanteil unter 1 % gelegen sein muss.

Aus den Rundschreiben Nr. 13 und 38/2001 des Koordinationsbüros "Fleischwirtschaft" der Wirtschaftskammer Österreich vom 1. Februar 2001 (Beilagen A3) und vom 9. April 2001 samt oben zitiertem Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen (Beilage A4) scheint sich auch ein technologischer Grenzrichtwert und damit eine Toleranzgrenze von 1 % für den Nachweis einer nicht deklarierten Tierart bei rindfleischfreien Würsten zu ergeben. Jedenfalls wird im zitierten Erlass eine andere Untersuchungsmethode als der EIA-Test empfohlen und wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Nachweisgrenze des ELISA-Testkits als Toleranzwert bei Verwendung empfindlicherer Verfahren zu berücksichtigen ist. Die Beweiskraft der amtlichen Untersuchungszeugnisse der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz ist demnach nicht ausreichend, weil die Kriterien zum Untersuchungsverfahren im Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen offenbar nicht beachtet wurden.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 1 LMG 1975 idF vor BGBl I Nr. 98/2001 (Euroumstellung) begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach § 63 Abs 2 Z 1 LMG 1975 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu ATS 50.000,-- zu bestrafen,

wer Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel oder Gebrauchsgegenstände der im § 6 lit a, b oder e bezeichneten Art falsch bezeichnet, oder Lebensmittel, Verzehrprodukte oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel, die falsch bezeichnet sind, oder solche falsch bezeichneten Gebrauchsgegenstände in Verkehr bringt.

Gemäß § 7 Abs 1 lit c) LMG 1975 ist es verboten, falsch bezeichnete Lebensmittel, Verzehrprodukte und Zusatzstoffe in Verkehr zu bringen.

Nach der Begriffsbestimmung des § 8 lit f) LMG 1975 sind Lebensmittel falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

4.2. Die laut den amtlichen Untersuchungszeugnissen je vom 9. Februar 2001, UZlen. 000138/2001 und 000139/2001, von der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz untersuchten Proben enthielten offenbar Rinderprotein in geringfügiger, nicht näher deklarierter Menge. Mit dem Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen vom 27. März 2001, Zl. 32.014/3-IX/B/1b/01, betreffend den Nachweis von Rindfleisch in Würsten und anderen Fleischwaren wurden nach Befassung der Codex-Unterkommission B 14 "Fleisch und Fleischwaren" (ÖLMB) Grundsätze für die Untersuchung und Beurteilung von Rindfleisch in Würsten und anderen Fleischwaren bekannt gegeben. Dabei handelt es sich zwar um keinen den Oö. Verwaltungssenat bindenden Rechtsakt, aber um eine beachtliche Sachverständigenaussage in Ergänzung zum Kapitel B 14 des ÖLMB. Die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz hat die im Erlass vorgesehenen Richtlinien für die Untersuchung in ihren amtlichen Untersuchungszeugnissen nicht beachtet. Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates kommt den gegenständlichen Untersuchungszeugnissen daher keine solche Beweiskraft zu, die die Annahme einer Falschbezeichnung iSd § 8 lit f) LMG 1975 begründen könnte.

An sich ist die Unterlassung von Angaben allein noch keine Falschbezeichnung (vgl mwN Barfuß/Smolka/Onder, Lebensmittelrecht2, Teil I A, Komm zu § 8, 20 f). Die Unterlassung der Angabe von Rinderprotein in geringfügiger Menge von unter 1 % kann jedenfalls auch im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Erlass des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen nicht als Falschbezeichnung angesehen werden. Abgesehen von den nicht maßgeblichen Besonderheiten der mittlerweile überwundenen BSE-Krise kann darin auch kein wesentlicher Umstand nach der Verbrauchererwartung gesehen werden.

Es war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren mangels einer Verwaltungsübertretung gemäß dem § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens. Ebenso wenig ist Ersatz für Untersuchungskosten gemäß § 45 Abs 2 LMG 1975 zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

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