Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240425/2/WEI/Be

Linz, 19.11.2002

VwSen-240425/2/WEI/Be Linz, am 19. November 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des S, gegen den Ermahnungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 8. Jänner 2002, Zl. SanRB 96-2-2002, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 4 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975 idF BGBl I Nr. 63/1998) iVm § 10 Abs 1 Milchhygieneverordnung (BGBl Nr. 897/1993 idF BGBl II Nr. 40/1998) zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Berufung wird der angefochtene Ermahnungsbescheid aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über den Berufungswerber (Bw) wie folgt abgesprochen:

"Ermahnung

Sie haben am 12.11.2001 in Ihrem landwirtschaftlichen Betrieb in, nicht dafür gesorgt, dass für das Melken und Reinigen der Ausrüstungen und Gerätschaften gemäß eine ausreichende Versorgung mit in hygienischer Hinsicht geeignetem Wasser sichergestellt wurde, das zumindest dem Abschnitt IV.A. und C. Kapitel 'Trinkwasser - B1' des Österreichischen Lebensmittelbuches, II. Auflage, entspricht.

Dies deshalb, da lautet einem Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchungen in Linz bei einer am 12.11.2001 genommenen Trinkwasserprobe in 100 ml coliforme Keime nachgewiesen werden konnten, wobei diese Keime nicht nachweisbar sein dürfen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang A, Kapitel II, Abs. 2 lit. g der Milchhygieneverordnung, BGBl. Nr. 897/1993 i.d.F. BGBl. II Nr. 40/1998 und Abschnitt IV. A. und C. Kapitel 'Trinkwasser - B1' des Österreichischen Lebensmittelbuches, II. Auflage und § 3 der Trinkwasserverordnung, BGBl.Nr. 304/2001

Es wird jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und Ihnen eine Ermahnung erteilt.

Rechtsgrundlage: § 21 des Verwaltungsstrafgesetzes

Gemäß § 45 Abs. 2 Lebensmittelgesetz 1975 haben sie jedoch die Untersuchungskosten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz in Höhe von 175,62 Euro (entspricht 2.416,58 Schilling) zu zahlen."

1.2. Begründend verweist die belangte Behörde auf die aktenkundige Anzeige der Lebensmittelaufsicht vom 7. Jänner 2002, Zl. SanLA-96-1328/0011/Ma-0034-2001-Ma, und das amtliche Untersuchungszeugnis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 19. Dezember 2001 zu UZ: 006453/2001, auf Grund derer der strafbare Tatbestand einwandfrei erwiesen wäre.

Nach Wiedergabe des § 21 Abs 1 VStG beurteilt die belangte Behörde dessen Voraussetzungen als gegeben und vertritt die Ansicht, dass mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden könne.

2. Gegen diesen "Ermahnungsbescheid", der dem Bw am 11. Jänner 2002 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 20. Jänner 2002, die bei der belangten Behörde am 21. Jänner 2002 einlangte. Die Berufung strebt sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Bescheids und Einstellung des Strafverfahrens an.

Mit der Berufung hat der Bw den vom Umweltlabor des gerichtlich beeideten Sachverständigen Dipl.-Ing. Dr. B erstellten "WASSER - UNTERSUCHUNGSBEFUND" vom 4. Jänner 2002 gemäß Codexkapitel B1 - "Trinkwasser" des Österreichischen Lebensmittelbuchs, III. Auflage (ÖLMB), betreffend eine Probenahme am 29. November 2001 beim Auslauf der Waschküche im Verarbeitungsraum vorgelegt, aus dessen Gutachten hervorgeht, dass das untersuchte Wasser als genusstauglich nach dem Codexkapitel B1 - "Trinkwasser" des ÖLMB zu beurteilen ist. Coliforme Bakterien in 100 ml waren nach dem Ergebnis der bakteriologischen Routineuntersuchung im Unterschied zum Befund des amtlichen Untersuchungszeugnisses betreffend eine Probenahme vom
11. November 2001 durch das Aufsichtsorgan nicht nachweisbar.

Auf Grund dieses Gutachtens erachtet der Bw einen strafbaren Tatbestand als nicht gegeben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der angefochtene Bescheid schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 4 LMG 1975 begeht im Fall der Ziffer 1 eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem letzten Halbsatz wie nach Abs 1 (dh - seit Inkrafttreten von BGBl I Nr. 63/1998 am 01.05.1998 - mit Geldstrafe bis zu ATS 100.000,-- ) zu bestrafen,

wer den Bestimmungen einer auf Grund des § 10, des § 12 Abs 2 hinsichtlich der Deklaration von Zusatzstoffen, des § 16 Abs 4 hinsichtlich vorgeschriebener Bezeichnungen, der §§ 21, 27 Abs 1, 29, 30 Abs 5 oder 33 Abs 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

Nach § 10 Abs 1 der auf Grund der §§ 10 Abs 1, 19 Abs 1, 21, 29 lit b und 42 Abs 3 LMG 1975 erlassenen Milchhygieneverordnung, BGBl Nr. 897/1993 idF BGBl II Nr. 40/1998, hat der Inhaber eines Erzeugerbetriebes (vgl Begriffsbestimmung im
§ 2 Z 8 Milchhygieneverordnung) Anhang A Kapitel I bis IV einzuhalten.

Nach der Ziffer 2 im Anhang A Kapitel II Pkt "A. Betriebshygiene" müssen Räume, in denen Tiere gemolken werden oder in denen Milch gelagert, behandelt oder gekühlt wird, so gelegen und beschaffen sein, dass eine Kontamination der Milch ausgeschlossen ist. Sie müssen leicht zu reinigen und zu desinfizieren sein und mindestens über folgendes verfügen:

a) ......;

b) ......;

c) ......;

d) ausreichende Versorgung mit in hygienischer Hinsicht geeignetem Wasser, das zumindest dem Abschnitt IV. A. und C. Kapitel "Trinkwasser-B1" des ÖLMB,
II. Auflage, entspricht, für das Melken und Reinigen der Ausrüstungen und Gerätschaften gemäß lit g;

e) ......;

f) ......;

g) Ausrüstungen und Gerätschaften, die dazu bestimmt sind, mit der Milch in Berührung zu kommen (Geschirr, Behälter, Tanks usw. für das Melken, Sammeln und Befördern), bzw. ihre Oberfläche müssen aus glattem Material bestehen, das leicht zu reinigen und zu desinfizieren ist, das ...... .

Nach § 3 Abs 2 Trinkwasserverordnung (BGBl II Nr. 304/2001) gelten die Anforderungen gemäß Anhang I Teil B dieser Verordnung für Wasser, das in Lebensmittelbetrieben ausschließlich zur Reinigung und im Zuge von Desinfektionsverfahren (zB Nachspülung) verwendet wird und bei dem sichergestellt ist, dass dieses Wasser nicht für andere Zwecke gemäß § 2 Z 1 (Wasser für den menschlichen Gebrauch, das gemäß § 1 Abs 2 LMG 1975 in Verkehr gebracht wird) verwendet wird, nicht. Deshalb kommt es im gegenständlichen Fall wohl nur auf die Milchhygieneverordnung und die dort verwiesenen Vorschriften im Codexkapitel B1 "Trinkwasser" des ÖLMB an.

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein auf § 21 Abs 1 VStG gestützter Bescheid einen Schuldspruch zu enthalten. Deshalb ist die Anführung des strafbaren Tatbestands und der übertretenen Verwaltungsnorm erforderlich (vgl dazu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, E 2 und
E 3b zu § 21 VStG). Da ein Bescheid nach § 21 Abs 1 VStG einen Schuldspruch ohne Strafausspruch enthält und damit als eine Vormerkung im Verwaltungsstrafverfahren zu gelten hat, kann auch nicht zweifelhaft sein, dass der Schuldspruch den verwaltungsstrafrechtlichen Anforderungen des § 44a Z 1 und Z 2 VStG zu entsprechen hat.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031).

Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 1996, 971).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.3. Zur ausreichenden Versorgung mit in hygienischer Hinsicht geeignetem Wasser, das dem Codexkapitel B1 "Trinkwasser" entspricht, liegen gegenständlich zwei verschiedene Gutachten vor. Für die vom Lebensmittelaufsichtsorgan im Waschbecken des Flaschenwaschraums gezogene Probe waren laut Untersuchungszeugnis der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 19. Dezember 2001 coliforme Keime in 100 ml entgegen dem ÖLMB nachweisbar. Im Gutachten wird auf das amtliche Probenbegleitschreiben Bezug genommen, wonach der Zustand der Anlage mangelhaft gewesen sei, weil kein ausreichender Schutz gegen das Eindringen von Oberflächenwasser oder Schädlingen gegeben sei, sodass eine mikrobiologisch einwandfreie Beschaffenheit des Wassers nicht erwartet werden könne. Aus der aktenkundigen Beschreibung der Trinkwasserversorgungsanlage vom 12. November 2001 durch das Lebensmittelaufsichtsorgan ergeben sich tatsächlich entsprechende Mängel, die für die Beschaffenheit des Wassers bedeutsam sein könnten. Andererseits hat der Bw ein in seiner Beweiskraft gleichwertiges Gutachten des Dipl.-Ing. Dr. B vorgelegt, das einer gut zwei Wochen später gezogenen Probe vom 29. November 2001 Trinkwasserqualität bescheinigt und keine coliformen Keime in 100 ml feststellte.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des unabhängigen Verwaltungssenats genügt der Schuldspruch der belangten Behörde nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG, die sich auf Basis eines rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteten Schuldstrafrechts ergeben. Die belangte Behörde hat nämlich im Schuldspruch lediglich angelastet, dass nach dem Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz in der gezogenen Trinkwasserprobe vom 12. November 2001 coliforme Keime nachgewiesen werden konnten. Damit ist über ein objektiv sorgfaltswidriges Fehlverhalten des Bw noch überhaupt nichts ausgesagt worden, weil es vielfältige Gründe für eine bakteriologische Kontamination gibt, die nicht alle von vornherein in der Einflusssphäre des Bw liegen. Die Beanstandungen der Trinkwasserversorgungs- anlage des Bw durch das Lebensmittelaufsichtsorgan und die darauf bezugnehmenden Ausführungen im Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz, die ein objektiv fahrlässiges Verhalten des Bw erst plausibel erscheinen lassen, wurden von der belangten Behörde in keiner Weise berücksichtigt.

Da auch im Verwaltungsstrafverfahren nicht das Prinzip des Erfolgsstrafrechts gilt, hätte die belangte Strafbehörde einen konkreten Verhaltensvorwurf erheben müssen, der aufzeigt, inwiefern der Bw nachteilige Einflüsse auf das verwendete Trinkwasser durch objektiv sorgfaltswidriges Verhalten (zB mangelhafter Zustand der Anlage oder deren mangelhafte Wartung) ermöglichte. Dass eine bloße Momentaufnahme, die in der Untersuchung einer einzigen Wasserprobe liegt, nicht genügen kann, um die nach Kapitel II Z 2 lit d) des Anhangs zur Milchhygieneverordnung relevante Frage der ausreichenden Versorgung mit in hygienischer Hinsicht geeignetem Wasser für das Melken und Reinigen der Gerätschaften erschöpfend zu beantworten, zeigt im gegenständlichen Verfahren schon allein der Umstand, dass gut zwei Wochen später eine weitere Wasserprobe als in hygienischer Hinsicht unbedenklich beurteilt werden konnte. Daraus ist auch ein gewisser Zufallscharakter ersichtlich.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das Untersuchungsergebnis einer einzigen Stichprobe keine ausreichende Beweiskraft hat, um die nach der Milchhygieneverordnung zu lösende Frage, ob in Arbeitsräumen eine ausreichende Versorgung mit in hygienischer Hinsicht geeignetem Wasser vorliegt oder nicht, abschließend beantworten zu können. Für eine hygienische Beurteilung der Wasserversorgung spielt u.a. auch der Zustand der Wasserversorgungsanlage samt den Zuleitungen ein wesentliche Rolle. Überdies hält es das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats für erforderlich, ein objektives Fehlverhalten des Inhabers des Erzeugerbetriebes (vgl dazu § 10 Abs 1 Milchhygieneverordnung) in der spruchmäßigen Anlastung zum Ausdruck zu bringen, um den Tatvorwurf ausreichend zu konkretisieren. Dies alles hat die belangte Behörde unterlassen und damit ihren Ermahnungsbescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, die im Berufungsverfahren nicht mehr sanierbar ist. Für den unabhängige Verwaltungssenat ist Sache des Berufungsverfahrens die durch den Spruch der belangten Behörde umschriebene Angelegenheit. Er darf nicht wesentliche Tatbestandsmerkmale ergänzen oder verändern, weil dies auf eine unzulässige Auswechslung der angelasteten Tat hinausliefe.

5. Im Ergebnis war daher der angefochtene Bescheid aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, weil der Bw jedenfalls die ihm nur unzureichend zur Last gelegte Tat nicht begangen hat. Bei diesem Ergebnis

entfällt auch die Verpflichtung, gemäß § 45 Abs 2 LMG 1975 die Untersuchungskosten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz zu ersetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

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