VwSen-240442/2/WEI/N

Linz, 29.12.2003

 VwSen-240442/2/WEI/N Linz, am 29. Dezember 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch
sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Mag. H K K, vertreten durch Rechtsanwälte gegen den Ermahnungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. September 2002, Zl. 101-6/1-809-330140440, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 4 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 98/2001) iVm § 3 Lebensmittelhygieneverordnung (BGBl II Nr. 31/1998) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Ermahnungsbescheid aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
 
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.
 
 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über den Berufungswerber (Bw) wie folgt abgesprochen:

"Ermahnung

Herr Mag. K H K, wohnhaft M hat als gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche(r), und zwar in der Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma L GmbH., mit dem Sitz in L zu verantworten, dass

am 25.09.2001 im Betrieb T F, I, das Produkt 'S', welches von der Firma L GmbH erzeugt und an die Firma T, W geliefert und somit gemäß § 1 LMG in Verkehr gebracht wurde, zum Verkauf gelagert wurde. obwohl bei diesem Produkt, wie mit Gutachten der BALU Innsbruck festgestellt wurde, Listeria monocytogenes nachgewiesen werden konnten.

Laut Gutachten 5714/2001 vom 11.12.2001 wurden bei einer von vier Packungen der Losnummer C38 und laut Gutachten 5715/2001 vom 11.12.2001 bei zwei von vier Packungen der Losnummer A39 Listeria monocytogenes nachgewiesen.

Verletzte Rechtsvorschriften in der jeweils letztgültigen Fassung:

§ 74/4/1 Lebensmittelgesetz - LMG 1975, BGBl. 86/1975

§ 3 Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl. II 31/1998.

Es wird jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und Ihnen eine Ermahnung erteilt."

1.2. Gegen diesen Ermahnungsbescheid, der dem Bw zu Händen seiner Rechtsvertreter am 25. September 2002 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 2. Oktober 2002, die rechtzeitig am 7. Oktober 2002 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Am 25. September 2001 um 14.12 Uhr führte das Lebensmittelaufsichtsorgan des Stadtmagistrats Innsbruck im Betrieb T-F, eine Lebensmittelkontrolle durch und nahm aus dem Verkaufsraum in der SB-Kühlvitrine verschiedene Proben der originalverpackten Ware "S" des Erzeugers L GmbH & Co KG in L. Nach dem Probebegleitschreiben zur Probe Nr. 7001REIM0203/01 wurden von der am 20. September 2001 bezogenen Ware "S" eine Probemenge von 4 Packungen à 150 g, Charge/Los C38 (Mindesthaltbarkeit 02.10.2001) genommen. Nach dem Probebegleitschreiben zur Probe Nr. 7001REIM0204/01 wurden von der am 24. September 2001 bezogenen Ware "S" ebenfalls eine Probemenge von 4 Packungen à 150 g, Charge/Los A39 (Mindesthaltbarkeit 07.10.2001), genommen. Als Lieferant dieser Ware ist in den Probebegleitschreiben jeweils die Firma T, Feine Fleisch- und Wurstwaren S AG, W, angeführt.

2.2. Die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck hat bezüglich Charge/Los C38 zur U-Zahl 5714/2001 und bezüglich Charge/Los A39 zur U-Zahl 5715/2001 Befund und Gutachten je vom 11. Dezember 2001 erstattet. Die mikrobiologische Untersuchung ergab bei Charge/Los C38 für Packung 3 und bei Charge/Los A39 für die Packungen 2 und 3 jeweils den Befund "Listeria monocytogenes, nachweisbar in 25 g und < 100 KBE/g".

Im Gutachtenteil wird ausgeführt, dass die Kontamination mit nicht mehr als 100 Listerien monocytogenes pro Gramm nach internationaler Übereinkunft noch nicht als unmittelbares Gesundheitsrisiko, aber jedenfalls als hygienisch nachteilige Beeinträchtigung des Lebensmittels anzusehen sei, "die durch entsprechende Vorkehrungen in der Produktion bzw. im weiteren Verlauf des Inverkehrbringens zu vermeiden wäre". Bekannte Kontaminationsquellen seinen (Wurst)Schneidmaschinen, feuchte Kühlschränke bzw. Kühlanlagen (Listerien können sich bei Temperaturen ab +2,5 °C vermehren). Die Anwesenheit von Listerien in einem aufgeschnittenen Schinken lasse somit auf Versäumnisse bei der angemessenen und zumutbaren Prozess-/Produktkontrolle schließen. Der Hersteller habe es offensichtlich unterlassen Kontaminationsquellen zu identifizieren und auszuschalten und somit eine Kontamination mit Listeria monocytogenes grundsätzlich hintanzuhalten. Nach Wiedergabe des § 3 Lebensmittelhygieneverordnung wird festgestellt, dass nach dem Prinzip der "Null-Toleranz" bei entsprechender Durchführung wirksamer Prüf- und Überwachungsverfahren gemäß § 3 lit d) der Lebensmittelhygieneverordnung eine Kontamination nicht auftreten dürfe.

2.3. Mit Strafverfügung vom 7. März 2003, 101-6/1-809-330140440, wurde dem Bw - im Widerspruch zu den oben zitierten Probenbegleitschreiben - vorgeworfen, die Ware "S" am 20. und 24. September 2001 in T F, I, entgegen den Bestimmungen des § 3 Lebensmittelhygieneverordnung durch Liefern an diese Firma in Verkehr gebracht zu haben, obwohl sie mit Listeria monocytogenes kontaminiert gewesen wäre. In weiterer Folge werden die Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung Innsbruck zu den U-Zahlen 5714/2001 und 5715/2001 wiedergegeben.

Nach rechtzeitigem Einspruch und Akteneinsicht durch seine Rechtsvertreter erstattete der Bw die Stellungnahme vom 19. Juli 2002. In dieser brachte er vor, dass nach dem Auftreten von Listerien im Jahr 2001 die L GmbH & Co KG sofort den in Kopie beigelegten Krisenplan mit Sofortmaßnahmen in Kraft gesetzt hätte. Durch diese Maßnahmen hätte man das Problem rasch in den Griff bekommen. Im gerichtlichen Strafverfahren zu 18 U 521/01t des Bezirksgerichts Linz wäre ein Freispruch erfolgt, weil laut Gutachten des Sachverständigen das einmalige Auftreten von Listerien zufallsbedingt und objektiv nicht verhinderbar gewesen wäre.

2.4. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den angefochtenen Ermahnungsbescheid vom 17. September 2002, der am 24. September 2002 mit RSa-Brief aufgegeben und am 25. September 2002 zu Händen der Rechtsvertreter des Bw zugestellt wurde. Im Ermahnungsbescheid wird ein von der Strafverfügung abweichender Tatvorwurf gegen den Bw erhoben. Er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma L GmbH zu verantworten, dass am 25. September 2001 im Betrieb T F in I, das Produkt "S" zum Verkauf gelagert wurde, obwohl von der BALU Innsbruck Listeria monocytogenes nachgewiesen werden konnten. Begründend wird dem vorgelegten Krisenplan das Prinzip der "Null-Toleranz" entgegen gehalten, nach dem bei wirksamen Prüf- und Überwachungsverfahren eine Kontamination mit Listerien verhindert worden wäre. Die belangte Behörde erachtete jedoch die Voraussetzungen des § 21 VStG als gegeben und sprach eine Ermahnung aus.

2.5. In der dagegen eingebrachten Berufung wird kritisiert, dass die belangte Behörde nicht zum Ausdruck gebracht hätte, welches Tun oder Unterlassen dem Bw konkret vorgeworfen wird. Die Argumentation mit dem Prinzip der "Null-Toleranz" verkenne die Bestimmung des § 3 Lebensmittelhygieneverordnung. Weder das gerichtliche Strafverfahren zu 18 U 521/01t des Bezirksgerichts Linz noch das gegenständliche Strafverfahren hätte einen Hinweis auf unzureichende Sicherheitsmaßnahmen im Sinne des § 3 Lebensmittelhygieneverordnung ergeben. In der Nichtbeischaffung des gerichtlichen Strafaktes wird eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens gesehen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 4 LMG 1975 begeht im Fall der Ziffer 1 eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem letzten Halbsatz wie nach Abs 1 - dh mit Geldstrafe bis 7.300 Euro (vgl Art 133 des BGBl I Nr. 98/2001) - zu bestrafen,

wer den Bestimmungen einer auf Grund des § 10, des § 12 Abs 2 hinsichtlich der Deklaration von Zusatzstoffen, des § 16 Abs 4 hinsichtlich vorgeschriebener Bezeichnungen, der §§ 21, 27 Abs 1, 29, 30 Abs 5 oder 33 Abs 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

Nach § 3 der auf Grund der §§ 10, 21 und 29 lit b LMG 1975 erlassenen Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl II Nr. 31/1998, hat der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens die für die Lebensmittelsicherheit kritischen Punkte im Prozessablauf festzustellen und dafür Sorge zu tragen, dass angemessene Sicherheitsmaßnahmen festgelegt, durchgeführt, eingehalten und überprüft werden, und zwar nach folgenden, bei der Ausgestaltung des HACCP-Systems (Hazard Analysis and Critical Control Points) verwendeten Grundsätzen:

1. Analyse der potentiellen Risiken für Lebensmittel in den Prozessen eines Lebensmittelunternehmens;
2. Identifizierung der Punkte in diesen Prozessen, an denen Risiken für Lebensmittel auftreten können;
3. Festlegung, welche dieser Punkte für die Lebensmittelsicherheit kritisch sind - "kritische Punkte",
4. Feststellung und Durchführung wirksamer Prüf- und Überwachungsverfahren für diese kritischen Punkte und
5. Überprüfung der Gefährdungsanalyse für Lebensmittel, der kritischen Kontrollpunkte und der Prüf- und Überwachungsverfahren in regelmäßigen Abständen und bei jeder Änderung der Prozesse in dem Lebensmittelunternehmen.

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein auf § 21 Abs 1 VStG gestützter Bescheid einen Schuldspruch zu enthalten. Deshalb ist die Anführung des strafbaren Tatbestands und der übertretenen Verwaltungsnorm erforderlich (vgl dazu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, E 2 und E 3b zu § 21 VStG). Da ein Bescheid nach § 21 Abs 1 VStG einen Schuldspruch ohne Strafausspruch enthält und damit als eine Vormerkung im Verwaltungsstrafverfahren zu gelten hat, kann auch nicht zweifelhaft sein, dass der Schuldspruch den verwaltungsstrafrechtlichen Anforderungen des § 44a Z 1 und Z 2 VStG zu entsprechen hat.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031).

Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 1996, 971).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.3. Die Berufung beanstandet sinngemäß mit Recht, dass dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen ist, welches konkrete (!) objektiv sorgfaltswidrige Fehlverhalten im Betrieb der L GmbH festgestellt worden ist, für das der Bw als verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer einzustehen hat. Der Spruch des angefochtenen Ermahnungsbescheids erfüllt daher schon deshalb nicht die notwendigen Konkretisierungsanforderungen iSd § 44a Z 1 VStG. Das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates teilt auch die Berufungsansicht, dass das im angefochtenen Bescheid und im Gutachten der BALU Innsbruck erwähnte sog. Prinzip der "Null-Toleranz" aus dem § 3 Lebensmittelhygieneverordnung nicht abzuleiten ist. Dieser spricht vielmehr von der Festlegung, Durchführung, Einhaltung und Überprüfung angemessener Sicherheitsmaßnahmen nach bestimmten Grundsätzen (iSd HACCP-System). Dazu fehlen allerdings aktenkundige Erhebungen und Beweisergebnisse. Das Auftreten von Listerien kann entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht automatisch zum Schluss vom Ergebnis her führen, dass nicht näher bekannte wirksame Prüf- und Überwachungsverfahren im Erzeugerbetrieb fehlten, zumal sonst eine Kontamination verhindert worden wäre. Bei diesem Ansatz handelt es sich um einen verfehlten Zirkelschluss, der - wie die Berufung zutreffend erwähnt hat - letztlich bedeutet, dass nur solche Sicherheitsmaßnahmen angemessen wären, die das Auftreten von Listerien absolut ausschließen. Eine absolute Sicherheit ist aber schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht erreichbar und von § 3 Lebensmittelhygieneverordnung offensichtlich gar nicht gefordert. Interessant wären im gegebenen Zusammenhang auch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im Strafverfahren 18 U 521/01t des Bezirksgerichts Linz gewesen, auf die sich der Bw schon in erster Instanz zu seiner Entlastung berufen hatte. Die belangte Behörde, die keinerlei eigene Ermittlungen im Betrieb der L GmbH durchführte, hätte sich zumindest durch Einsicht in den gerichtlichen Strafakt ein Bild von der Situation vor Ort verschaffen können und müssen. Die Berufung hat insofern auch zutreffend eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt.

4.4. Der Spruch leidet aber auch noch unter weiteren wesentlichen Mängeln. Der Ermahnungsbescheid nennt zum Unterschied von der Strafverfügung vom 7. März 2002 (20. und 24.09.2001) als Tatzeit den 25. September 2001. Nach den beiden Probenbegleitschreiben fand nur die Lebensmittelkontrolle am 25. September 2001 in Innsbruck, nicht aber das Inverkehrbringen durch Lieferung statt. Die Lieferung der L GmbH erfolgte vermutlich an die Firma T, Feine Fleisch- und Wurstwaren S AG in W. Diese Firma wird jedenfalls in den gegenständlichen Probenbegleitschreiben als Lieferant der Ware an T-F in I genannt. Der 20. und der 24. September 2001 waren Bezugsdaten der T F I und nicht Lieferdaten der L GmbH & Co KG, die aktenkundig als Erzeuger ausgewiesen ist.

In der Strafverfügung vom 7. März 2001 wird aktenwidrigerweise angelastet, der Bw habe die Ware "S" in T F I, durch Liefern an diese Firma in Verkehr gebracht. Im Ermahnungsbescheid vom 17. September 2001 wird dem Bw unverständlicherweise angelastet, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L GmbH zu verantworten, dass das kontaminierte Produkt "S" im Betrieb T F in I zum Verkauf gelagert wurde. In Wahrheit konnte der Bw nur für die Lieferung kontaminierter Ware der L GmbH & Co KG an die Firma T, Feine Fleisch- und Wurstwaren S AG in W verantwortlich sein. Der anderslautende Tatvorwurf der belangten Behörde im Ermahnungsbescheid ist demnach verfehlt. Ebenso verfehlt ist auch die Tatanlastung in der Strafverfügung, die entgegen der Aktenlage von einer Lieferung an T F in I ausgeht. Die erste Verfolgungshandlung gegen den Bw wurde durch diese Strafverfügung vorgenommen. Die Richtigstellung der Lieferung an die Firma T in W erfolgte erst nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist, weil der Ermahnungsbescheid erst am 24. September 2002 zur Post gegeben wurde und damit die Sphäre der belangten Behörde außerhalb der Jahresfrist des § 74 Abs 7 LMG verlassen hat. Die im Spruch angegebene Tatzeit "25.09.2001" ist nämlich schlechthin falsch, zumal die Bezugsdaten der Firma T F, I der 20. und 24. September 2001 waren und die Lieferung nach W zuvor erfolgt sein musste.

5. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die belangte Strafbehörde sowohl in der Strafverfügung als auch im Ermahnungsbescheid einen in mehrfacher Hinsicht verfehlten Tatvorwurf erhoben hat, der den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG nicht gerecht wird. Die Tatanlastung wurde nicht genügend konkretisiert und auch nicht ganz schlüssig formuliert. Überdies sind die wesentlichen Tatbestandsmerkmale der Tatzeit und des Tatortes unzutreffend angegeben worden. Insofern ist teilweise auch Verfolgungsverjährung eingetreten.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat ist Sache des Berufungsverfahrens die durch den Spruch der belangten Behörde umschriebene Angelegenheit. Er darf nicht wesentliche Tatbestandsmerkmale ergänzen oder verändern, weil dies auf eine unzulässige Auswechslung der angelasteten Tat hinausliefe.

Der angefochtene Ermahnungsbescheid war daher schon wegen des unzureichenden Tatvorwurfs aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 

Dr. W e i ß