Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240472/2/WEI/Eg/Da

Linz, 23.12.2004

 

 

 VwSen-240472/2/WEI/Eg/Da Linz, am 23. Dezember 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des F W, N, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Vöcklabruck vom 2. Oktober 2002, Zl. SanRB96-59-2002, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 74 Abs 4 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975 idF BGBl I Nr. 69/2003) iVm der Lebensmittelhygieneverordnung (BGBl II Nr. 31/1998 idF BGBl. II Nr. 33/1999) zu Recht erkannt:

 

 

Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

 

Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es zu verantworten, dass, wie anlässlich einer lebensmittelpolizeilichen Überprüfung am 27.06.2002 gegen 11.20 Uhr in Ihrem Gaststättenbetrieb in N festgestellt wurde, nicht dafür vorgesorgt, dass,

  1. wie im Abschnitt II Ziffer 1 lit. b des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung 1998, BGBl.Nr. 31/1998, vorgeschrieben, in Räumen, in denen Lebensmittel zubereitet, be- oder verarbeitet werden (ausgenommen Verzehrbereich) die Wandflächen in einwandfreiem Zustand gehalten und leicht zu reinigen und erforderlichenfalls zu desinfizieren sind. Dies erfordert die Verwendung von wasserundurchlässigen, wasserabstossenden, waschbaren und nichttoxischen Materialien und eine glatte Fläche bis zu einer für die entsprechenden Arbeitsvorgänge angemessenen Höhe;
  2. wie im Abschnitt II Ziffer 1 lit. a des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung 1998, BGBl.Nr. 31/1998, vorgeschrieben, in Räumen, in denen Lebensmittel zubereitet, be- oder verarbeitet werden (ausgenommen Verzehrbereich) die Bodenbeläge in einwandfreiem Zustand zu halten und leicht zu reinigen und erforderlichenfalls zu desinfizieren sind;
  3. wie im Abschnitt I Ziffer 1 des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung 1998, BGBl.Nr. 31/1998, vorgeschrieben, Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, sauber und instandgehalten werden;
  4. wie im Abschnitt I Ziffer 2 lit.a des Anhanges der Lebensmittelhygieneverordnung 1998, BGBl.Nr. 31/1998, vorgeschrieben, Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen wird, so konzipiert, angelegt, gebaut und bemessen sind, dass eine angemessene Reinigung und erforderlichenfalls Desinfektion möglich ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

  1. § 74 Abs. 4 Ziffer 1 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl.Nr. 86 i.d.g.F. in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Z. 2 im Zusammenhang mit Abschnitt II Z. 1 lit. b der Lebensmittelhygieneverordnung BGBl.Nr. 31/1998 i.d.g.F.
  2. § 74 Abs. 4 Ziffer 1 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl.Nr. 86 i.d.g.F. in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Z. 2 im Zusammenhang mit Abschnitt II Z. 1 lit. a der Lebensmittelhygieneverordnung BGBl.Nr. 31/1998 i.d.g.F.
  3. § 74 Abs. 4 Ziffer 1 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl.Nr. 86 i.d.g.F. in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Z. 1 im Zusammenhang mit Abschnitt I Z. 1 der Lebensmittelhygieneverordnung BGBl.Nr. 31/1998 i.d.g.F.
  4. § 74 Abs. 4 Ziffer 1 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl.Nr. 86 i.d.g.F. in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Z. 1 im Zusammenhang mit Abschnitt I Z. 2 lit. a der Lebensmittelhygieneverordnung BGBl.Nr. 31/1998 i.d.g.F.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Gemäß

Zu a,b,c,d

a) 109 Euro

a) 36 Stunden

§ 74 Abs. 4 Z. 1 LMG. 1975

b) 109 Euro

b) 36 Stunden

 

c) 109 Euro

c) 36 Stunden

 

d) 109 Euro

d) 36 Stunden

 

 

 

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

a) 10,90 Euro, b) 10,90 Euro, c) 10,90 Euro, d) 10,90 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 14,53 EUR bzw. 200 ATS angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 479,60 Euro."

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 23. Oktober 2003 zugestellt wurde, richtet sich die am 4. November 2003 mittels Telefax bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung.

Darin führt der Bw begründend aus, dass zum Zeitpunkt der lebensmittelpolizeilichen Überprüfung am 27.6.2002 sein Gaststättenbetrieb wegen Sanierungsarbeiten geschlossen gewesen sei und es sich bei den im Betrieb anwesenden Personen nicht um Gäste, sondern um Bekannte gehandelt habe, die bei den Sanierungsarbeiten geholfen hätten.

Im Zuge der Sanierungsarbeiten habe der Bw alle vorliegenden Mängel beseitigt und alle Auflagen gemäß Lebensmittelgesetz und Lebensmittelhygieneverordnung erfüllt. Dies sei belegt durch das der Gewerbeabteilung der BH Vöcklabruck vorliegende Attest des Elektromeisters M aus Schwanenstadt.

Aus diesem Grund wird die Stattgebung seiner Berufung beantragt.

 

2.2. Die belangte Behörde hat die Berufung mit ihrem Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenäußerung zu erstatten.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 der Lebensmittelhygieneverordnung, BGBl. II Nr. 31/1998 idgF BGBl. II Nr. 33/1999, hat der Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens für die Einhaltung der im Anhang angeführten Hygienevorschriften zu sorgen. Dabei sind folgende Anwendungsbereiche zu berücksichtigen:

Nach Ziffer 2 dieser Bestimmung gilt Abschnitt II für alle Räume, in denen Lebensmittel zubereitet, be- oder verarbeitet werden, mit Ausnahme der unter Abschnitt III fallenden Räume sowie der Verzehrbereiche.

Abschnitt II dieser Verordnung regelt die spezifischen Anforderungen innerhalb von Räumen, in denen Lebensmittel zubereitet, be- oder verarbeitet werden (ausgenommen Verzehrbereiche und die in Abschnitt III genannten Betriebsstätten).

 

Nach Ziffer 1 des Abschnittes II der Lebensmittelhygieneverordnung müssen Räume, in denen Lebensmittel zubereitet, be- oder verarbeitet werden (ausgenommen Verzehrbereiche), folgenden Anforderungen genügen:

 

  1. Die Bodenbeläge sind in einwandfreiem Zustand zu halten und müssen leicht zu reinigen und erforderlichenfalls zu desinfizieren sein. Dies erfordert die Verwendung von wasserundurchlässigen, wasserabstoßenden, waschbaren und nichttoxischen Materialien. Gegebenenfalls muss auf den Böden eine angemessene Ableitung des Wassers möglich sein.
  2. Die Wandflächen sind in einwandfreiem Zustand zu halten und müssen leicht zu reinigen und erforderlichenfalls zu desinfizieren sein. Dies erfordert die Verwendung von wasserundurchlässigen, wasserabstoßenden, waschbaren und nichttoxischen Materialien und eine glatte Fläche bis zu einer für die entsprechenden Arbeitsvorgänge angemessenen Höhe.
  3. Die Decken und Deckenvorrichtungen müssen so konzipiert, gebaut und verputzt sein, dass die Ansammlung von Schmutz vermieden und Kondensierung, unerwünschter Schimmelbefall sowie das Ablösen von Materialteilchen auf einem Minimum gehalten werden.
  4. Fenster und sonstige Öffnungen müssen so gebaut sein, dass Schmutzansammlungen vermieden werden; können solche Fenster oder Öffnungen ins Freie geöffnet werden, so müssen sie erforderlichenfalls mit Insektengittern ausgestattet sein, die zu Reinigungszwecken leicht entfernt werden können. Sollten offene Fenster oder Öffnungen zu einer Kontamination von Lebensmitteln führen, so müssen diese bei der Lebensmittelherstellung geschlossen bleiben.
  5. Türen müssen leicht zu reinigen und erforderlichenfalls zu desinfizieren sein. Dies erfordert glatte und wasserabstoßende Oberflächen.
  6. Oberflächen (insbesondere die Oberflächen von Einrichtungen, die mit Lebensmitteln in Berührung kommen), sind in einwandfreiem Zustand zu halten und müssen leicht zu reinigen und erforderlichenfalls zu desinfizieren sein. Dies erfordert die Verwendung von glatten, waschbaren und nichttoxischen Materialien.

Abweichend von den Anforderungen gemäß lit. a, b, e und f können andere Materialien verwendet werden, wenn durch ein Gutachten einer Untersuchungsanstalt gemäß den §§ 42 oder 49 LMG 1975 oder einer gemäß § 50 LMG 1975 autorisierten Person die toxikologische und hygienische Unbedenklichkeit für den beabsichtigten Verwendungszweck nachgewiesen wird. Dieser Nachweis ist dann nicht erforderlich, wenn in einem Gutachten des Ständigen Hygieneausschusses ausdrücklich die Eignung solcher Materialien festgestellt wurde.

Gemäß Ziffer 2 des Abschnittes II Lebensmittelhygieneverordnung müssen geeignete Vorrichtungen zum Reinigen und Desinfizieren von Arbeitsgeräten und Einrichtungen vorhanden sein. Diese Vorrichtungen müssen aus korrosionsbeständigen Materialien bestehen, leicht zu reinigen sein und eine angemessene Warm- und Kaltwasserzufuhr besitzen.

 

Nach Ziffer 3 müssen gegebenenfalls geeignete Vorrichtungen zum Waschen von Lebensmitteln vorhanden sein. Jedes Waschbecken und jede andere für das Waschen von Lebensmitteln bestimmte Vorrichtung müssen je nach Bedarf über eine angemessene Zufuhr von warmem oder kaltem Trinkwasser verfügen und sauber gehalten werden.

 
4.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

  1. die als erwiesen angenommene Tat;
  2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
  3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;
  4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1522).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

 

4.3. Dem angefochtenen Bescheid ist nicht zu entnehmen, welches konkrete (!) objektiv sorgfaltswidrige Fehlverhalten im Betrieb des Bw festgestellt worden ist. Der Spruch des angefochtenen Bescheids erfüllt daher schon deshalb nicht die notwendigen Konkretisierungsanforderungen iSd § 44a Z 1 VStG.

 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die belangte Strafbehörde im Spruch des Straferkenntnisses keinen der Anzeige entsprechenden Tatvorwurf erhoben hat, der den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG gerecht wird. Vielmehr hat die belangte Behörde lediglich die Nichteinhaltung der Lebensmittelhygieneverordnung unter bloßer Angabe der verba legalia vorgeworfen. Sie hat jedoch nicht im Einzelnen angelastet, wodurch der Bw die Nichteinhaltung der Lebensmittelhygieneverordnung verwirklicht habe.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat ist Sache des Berufungsverfahrens die durch den Spruch der belangten Behörde umschriebene Angelegenheit. Er darf nicht wesentliche Tatbestandsmerkmale ergänzen oder verändern, weil dies auf eine unzulässige Auswechslung der angelasteten Tat hinausliefe. Überdies ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung wegen Ablaufs der Jahresfrist des § 74 Abs 7 LMG eingetreten.

 

Nach Ausweis der Aktenlage konnte erstmals das Straferkenntnis vom 2. Oktober 2003 als taugliche Verfolgungshandlung angesehen werden, weil es in der Begründung, die vom Lebensmittelaufsichtsorgan festgestellten Umstände vor Ort angeführt hat. Dieses Straferkenntnis ist allerdings außerhalb der Jahresfrist ergangen, weshalb zuvor schon Verfolgungsverjährung eingetreten ist.

 

5. Der angefochtene Bescheid war daher aus Anlass der Berufung schon wegen des unzureichenden Tatvorwurfs aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

 

 
 

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