VwSen-240480/2/SR/Ri

Linz, 12.02.2004

 VwSen-240480/2/SR/Ri Linz, am 12. Februar 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des W S, L, R gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Rohrbach, Zl. SanRB96-69-2003 vom 15. Jänner 2004 wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes 1975, BGBl. Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 69/2003 (im Folgenden: LMG) iVm der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72/1993, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 222/2003 (im Folgenden: LMKV), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
2. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20% der Geldstrafe, d.s. 14 Euro zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit oben bezeichnetem Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Rohrbach wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 23.10.2003 in Ihrem Betrieb in R, L, verpackte Lebensmittel, die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher bestimmt waren und bei denen die Mindesthaltbarkeitsfrist bereits abgelaufen war, durch Feilhalten in Verkehr gebracht, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht wurde (z.B. Ware abgelaufen), und zwar:

Nr. Verpacktes Lebensmittel vorgefundene Anzahl abgelaufen am

1. Bergkräuter Hopfen 3 Packungen 19.07.2002

2. Bergkräuter Frauenmantel 1 Packung 12.05.2001

3. Bergkräuter Anis 1 Packung 20.07.2002

4. Bergkräuter Schafgarbe 2 Packungen 04.07.2003

5. Bergkräuter Frühlingstee 1 Packung 31.07.2002

6. Bergkräuter Frauenmantel 1 Packung 22.02.2002

7. Hackl BIO-Topfen 4 Packungen 20.10.2003

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 74 Abs.5 Z 2 Lebensmittelgesetz 1975 i.V.m. § 1 Abs.1 und § 9 Abs.2 Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

7 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 77 Euro."

2. Gegen dieses dem Bw am 16. Jänner 2004 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. Die Behörde erster Instanz führte in der Begründung im Wesentlichen aus, dass auf Grund der Anzeige der Lebensmittelaufsicht die angelastete Verwaltungsübertretung einwandfrei erwiesen sei. Die Anschuldigungen gegen das Lebensmittelaufsichtsorgan könnten unter Berücksichtigung seiner jahrelangen einschlägigen Tätigkeit nicht nachvollzogen werden. Durch das Schild mit der Aufschrift "H Bio-Topfen minus 10 %" könne nicht allgemein verständlich deutlich gemacht werden, dass es sich dabei um eine Ware handelt, bei der die Mindesthaltbarkeitsfrist abgelaufen ist.

Die gegenständliche Übertretung würde in nicht unerheblichem Ausmaß die Interessen der Konsumenten schädigen. Der Bw habe mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen können. Milderungsgründe seien nicht hervorgekommen. Erschwerend seien wiederholte Übertretungen des LMG - u.a. eine einschlägige Übertretung des § 9 Abs. 2 der LMKV - zu werten gewesen. Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei Bedacht genommen worden.

2.2. Dagegen hat der Bw vorgebracht, dass es richtig sei, dass sich "abgelaufener Topfen in der Kühlvitrine" befunden habe. Bei der Kühlvitrine habe es sich um keine Selbstbedienungsvitrine gehandelt und darüber hinaus sei der Hinweis "Biotopfen minus 10 %" gut ersichtlich gewesen. Da er keinesfalls die Absicht gehabt habe, jemandem "abgelaufene Ware unterzujubeln" und die Auslegung des Gesetzes jeder anders sehen könne, liege kein gravierender Verstoß vor. Der abgelaufene Tee habe sich nicht in den Stellagen inmitten von nicht abgelaufenen Lebensmitteln befunden, sondern sei umgeben von Nichtlebensmitteln so aufgestellt gewesen, dass jeder normale Mensch die flüchtige Platzierung erkennen konnte. Weiters sei es bei ihm üblich, dass der Hinweis "minus 10%" auf abgelaufene oder minderwertige Ware hinweise. Diese Deklaration sei ihm und seinen Kundschaften auch von anderen Geschäften bekannt. Da er keinerlei "Aktionen" führe, habe es deswegen auch noch nie Unklarheiten oder Probleme gegeben. Es sei kein Schaden an Personen entstanden und die Vergehen seien nicht beabsichtigt gewesen, daher könne mit einer Verwarnung das Auslangen gefunden werden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach, SanRB96-69-2003 und nach Einsicht in die Verwaltungsstrafakten und die Berufungsschrift festgestellt, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint.

3.1. Auf Grund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

Anlässlich einer Revision am 23. Oktober 2003 im Bauernladen des Bw stellte das Lebensmittelaufsichtsorgan der Landessanitätsdirektion, F M (im Folgenden: Lebensmittelaufsichtsorgan) fest, dass bei den im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten, verpackten Lebensmittel die Haltbarkeitsfrist überschritten und dieser Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht worden sei.

Im Einspruch gegen die Strafverfügung der belangten Behörde vom 24. November 2003 gab der Bw vor der Behörde niederschriftlich an, dass der ihm zur Last gelegte Tatbestand nur teilweise richtig sei. Das Produkt "H BIO-Topfen" sei in der Kühlvitrine zum Verkauf bereitgehalten worden. Ein Schild mit der Aufschrift "H BIO-Topfen minus 10%" habe auf das abgelaufene Produkt hingewiesen. Dieses Schild sei vom Lebensmittelaufsichtsorgan offensichtlich übersehen worden. Die anderen abgelaufenen Produkte würden normalerweise in einem separaten Behälter auf einem eigenen Tisch angeboten. Auf diesem Tisch würde sich ein Schild mit der Aufschrift "Ware abgelaufen - halber Preis" befinden. Unglücklicherweise sei der Behälter mit den abgelaufenen Produkten zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht am Tisch sondern neben dem Tisch gestanden.

In der Stellungnahme vom 22. Dezember 2003 führte das Lebensmittelaufsichtsorgan aus, dass sich die abgelaufenen Produkte (Teesorten) nicht extra in einem Korb sondern mitten im Regal (Selbstbedienung) befunden haben.

Im Zuge des Parteiengehörs wurde dem Bw diese Stellungnahme schriftlich zur Kenntnis gebracht. Der Bw brachte auf Grund der Ausführungen des Lebensmittelaufsichtsorgans am 9. Jänner 2004 einerseits eine schriftliche Beschwerde gegen diesen ein und traf andererseits schriftliche Ausführungen zur übermittelten Stellungnahme. Im Wesentlichen stellte er die Ausführungen des Lebensmittelaufsichtsorgans und die "Eigeninterpretation von Paragraphen" in Frage.

Laut Aktenvermerk vom 29. Jänner 2004 (ONr. 14) teilte der Bw dem zuständigen Referenten mit, dass im Beisein des W.OAR Ing. F ein Gespräch zwischen ihm und dem Lebensmittelaufsichtsorgan WAR M stattgefunden habe. Herr M sei dabei alkoholisiert gewesen. Im Anschluss daran gab W.OAR Ing. F telefonisch bekannt, dass es bei diesem Gespräch wieder zu unwahren Anschuldigungen des Bw gegen WAR M gekommen sei und letzterer bei diesem Gespräch nicht alkoholisiert gewesen ist.

3.2. Unstrittig steht fest, dass sich die gegenständlichen Lebensmittel im Bauernladen - Verkaufsraum - befunden haben und bei diesen die Mindesthaltbarkeitsfrist entsprechend der Anlastung abgelaufen war. Unbestritten ist auch, dass der abgelaufene Topfen in der Kühlvitrine neben Produkten, deren Mindesthaltbarkeitsfrist noch nicht abgelaufen war, gelagert wurde. Da das Lebensmittelaufsichtsorgan in der Stellungnahme vom 22. Dezember 2003 das Vorhandensein eines Schildes mit der Aufschrift "Biotopfen minus 10%" nicht in Abrede gestellt und nur rechtliche Ausführungen zu einem Schild mit einer solchen Aufschrift getätigt hat, ist davon auszugehen, dass sich dieses neben dem abgelaufenen Topfen befunden hat. Der Bw hat auch nicht in Abrede gestellt, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle die gegenständlichen Teeprodukte weder mit einem Hinweis auf den Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfrist versehen waren noch ein Schild mit einem solchen Hinweis in unmittelbarer Nähe aufgestellt war. Im Gegensatz zum Lebensmittelaufsichtsorgan behauptet der Bw schlussendlich, dass sich die abgelaufenen Teesorten in einem "Korb" befunden hätten. Betreffend des Aufstellortes verantwortet sich der Bw widersprüchlich. Bei der niederschriftlichen Befragung am 9. Dezember 2003 behauptet er, dass sich der "Behälter" mit den abgelaufenen Produkten grundsätzlich auf einem Tisch befinden würde, zum Zeitpunkt der Kontrolle jedoch "neben dem Tisch" befunden habe. Entsprechend der Berufungsschrift befindet sich der abgelaufene Tee grundsätzlich in einem "Korb" auf einem "Sessel". Unmittelbar vor der Kontrolle sei dieser Sessel vom Bw benötigt, worden um eine Glühbirne zu wechseln, weshalb der "Korb" flüchtig woanders platziert worden sei. Das im Laufe des Verfahrens in wesentlichen Punkten geänderte Vorbringen des Bw ist unglaubwürdig und zeigt deutlich, dass der Bw versucht hat, einerseits ein rechtskonformes Verhaltens seinerseits zu belegen und anderseits die schlüssige und nachvollziehbare Sachverhaltsbeschreibung des Lebensmittelaufsichtsorgans zu erschüttern. Sein Vorbringen steht somit in Widerspruch zu den klaren und nachvollziehbaren Aussagen des Lebensmittelkontrollorgans.

Die Vorwürfe des Bw, die dieser gegen das Lebensmittelaufsichtsorgan in einer Beschwerde an den Landessanitätsdienst vorgebracht hat und die nicht Gegenstand dieser Entscheidung sein können, sind nicht geeignet, die Vorgangsweise des Kontrollorgans im gegenständlichen Verfahren als launenhaft, stur und eigensinnig gegenüber dem Bw zu werten. Durch diese Behauptung allein wird auch die Glaubwürdigkeit des Lebensmittelskontrollorgans nicht erschüttert.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 LMG ist dieses Bundesgesetz auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln anzuwenden.

Gemäß § 1 Abs. 2 leg.cit. ist unter Inverkehrbringen u.a. das Feilhalten zu verstehen. Bei Beurteilung einer Ware (Abs. 1) ist jedoch auch zu berücksichtigen, ob sich ihre etwaige dem Gesetz nicht entsprechende Beschaffenheit bloß aus der Besonderheit jener Phase des Inverkehrbringens ergibt, aus der sie stammt. Ein Inverkehrbringen liegt nicht vor, wenn sichergestellt ist, dass die Ware (Abs. 1) in ihrer dem Gesetz nicht entsprechenden Beschaffenheit nicht zum Verbraucher gelangt.

Gemäß § 19 Abs. 1 leg.cit. kann der Bundeskanzler im Einvernehmen mit dem Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten zum Schutz vor Täuschung oder im Interesse einer ausreichenden Information der beteiligten Verkehrskreise mit Verordnung bestimmen, dass Lebensmittel nur unter bestimmter Kennzeichnung in Verkehr gebracht werden dürfen.

Gemäß § 74 Abs. 5 leg.cit. macht sich einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, wer u.a. den Bestimmungen einer auf Grund des § 19 LMG erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

Gemäß § 1 Abs. 1 LMKV ist diese Verordnung auf alle verpackten Waren gemäß den §§ 2 und 3 LMG - ausgenommen Waren, die dem Weingesetz 1985 in der geltenden Fassung unterliegen -, die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher bestimmt sind, anzuwenden.

Gemäß § 9 Abs. 2 LMKV ist der Umstand, dass die Mindesthaltbarkeitsfrist bereits abgelaufen ist, deutlich und allgemein verständlich kenntlich zu machen.

4.2. Wie bereits in den Feststellungen und der Beweiswürdigung ausgeführt, hat der Bw weder auf den Packungen, in der Kühlvitrine, im Korb noch in unmittelbarer Nähe der abgelaufenen Waren darauf hingewiesen, dass bei diesen Lebensmitteln die Mindesthaltbarkeitsfrist abgelaufen ist.

Mit Ablauf der Mindesthaltbarkeitsfrist bedurfte es des Tätigwerdens des Bw. Er hätte die abgelaufene Ware deutlich und allgemein verständlich kenntlich machen müssen.

Das Schild mit der Aufschrift "H BIO-Topfen minus 10%" wird dem Erfordernis nicht gerecht. Einerseits weist dieses Schild nicht auf Lebensmittel hin, deren Mindesthaltbarkeitsfrist abgelaufen ist und andererseits ist ein Preisnachlass in dieser Höhe kein "allgemein verständlicher Hinweis" auf ein abgelaufenes Produkt. Durch die Anbringung eines Schildes mit einer derartigen Aufschrift schließt der beteiligte Verkehrskreis auf eine Aktionsware und wird allenfalls darüber getäuscht, dass die Produkte bereits abgelaufen sind.

Auf Grund der Feststellungen und der Beweiswürdigung steht fest, dass der Bw den Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

4.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Der Bw hat die angelastete Verwaltungsübertretung zwar in Abrede gestellt, aber weder durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen noch durch Beibringung von Beweismittel glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Mit der Anbringung des Schildes mit der Aufschrift "H BIO-Topfen minus 10%" konnte er mangelndes Verschulden nicht begründen. Dies trifft auch für sein Vorbringen betreffend der Platzierung der Bergkräuter zu. Selbst wenn man entgegen den Ausführungen des Lebensmittelaufsichtsorgans davon ausginge, dass sich die Bergkräuter in einem gesonderten Korb befunden haben, hat er nicht dargelegt, dass er allgemein verständlich und deutlich darauf hingewiesen hat, dass bei den Bergkräutern die Mindesthaltbarkeitsfrist abgelaufen ist. Neben dem teilweise widersprüchlichen Vorbringen - Tees in einem Korb unmittelbar neben anderen deklarierten und abgelaufenen Waren / der Korb stand umgeben von Nichtlebensmitteln (Holzteller, Bücher, Kerzen) - konnte der Bw auch nicht durch seinen Versuch, die Glaubwürdigkeit des Lebensmittelaufsichtsorgans zu erschüttern (Aktenvermerke 0Nr. 14 und 16), an Glaubwürdigkeit gewinnen.

Der Bw hat nicht dargelegt, was er unternommen hat, um wirksam zu verhindern, dass abgelaufene Ware nicht ohne die erforderliche Kennzeichnung zum Verkauf feilgehalten wird. Er hat somit schuldhaft und zumindest fahrlässig gehandelt.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß der Behörde erster Instanz erweist sich als nachvollziehbar.

Die verhängte Geldstrafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Aus Gründen der General- und Spezialprävention bedarf es der verhängten Strafe um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintanzuhalten. Von einem nur geringfügigen Verschulden war nicht auszugehen, da durch das Verhalten des Bw genau jener Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erfüllt wurde, welcher in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt wurde. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, d.s. 14 Euro, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider