VwSen-240486/5/BMa/Be

Linz, 04.01.2005

VwSen-240486/5/BMa/Be Linz, am 4. Jänner 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des Herrn C K, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. R und Dr. P, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 5. Februar 2004, Zl. SanRB96-19-2003, wegen einer Übertretung des Lebensmittelgesetz iVm mit der Lebensmittelhygieneverordnung zu Recht erkannt:

Die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20% der verhängten Strafe, d.s.
30 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz - VStG
Zu II.: §§ 64 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 150 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G-E GmbH mit dem Sitz in, und somit als der zur Vertretung nach außen Berufene dieser Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass am 14. November 2002 um ca. 20.00 Uhr im Betrieb "Gasthaus T" in,

sich der Hauptausschankbereich in einem äußerst schlechten Reinigungszustand befunden habe, weil sämtliche Arbeits- bzw. Ablageflächen für Trinkgläser stark verschmutzt gewesen seien, wobei die Abtropfgitter teilweise an den Arbeitsflächen festgeklebt und auch die im Schankbereich befindlichen Kühlladen an den Außen- und Innenflächen schmutzverklebt bzw. durch Flüssigkeiten verunreinigt gewesen seien, obwohl Betriebsstätten, in denen mit Lebensmitteln umgegangen werde, sauber und instandgehalten werden müssten.

Dadurch habe der Bw eine Übertretung des § 74 Abs.4 Z1 Lebensmittelgesetz 1997, BGBl.Nr. 86/1975 idgF (im Folgenden LMG 1975) iVm § 4 Abs.1 Z1 und Abschnitt I Z1 des Anhangs der Verordnung der Bundesministerin für Frauenangelegenheiten und Verbraucherschutz über allgemeine Lebensmittelhygiene BGBl. II Nr. 31/1998 idgF (im folgenden Lebensmittelhygieneverordnung) begangen, weshalb er gemäß

§ 74 Abs.4 Z1 LMG 1975 zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, der Bw sei handelsrechtlicher Geschäftsführer und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der G E GmbH, welche seit 1. September 2001 in, einen Gewerbestandort für Gastgewerbe betreibe. Der Bw habe die im Spruch angeführte Übertretung zu vertreten. Die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen seien aufgrund der durchgeführten lebensmittelpolizeilichen Revision des Lebensmittelaufsichtsorgans der Sanitätsdirektion des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung, Fachabteilung 8 B, hinreichend erwiesen. Strafmildernd oder straferschwerend sei nichts zu berücksichtigen gewesen. Im Hinblick auf den angeführten Sachverhalt und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten erscheine die Höhe der Geldstrafe von 150 Euro bei einem Strafrahmen von 7.300 Euro durchaus schuld- und vermögensangemessen.

1.3. Gegen dieses seinen gesetzlichen Vertretern am 13. Februar 2004 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende am 26. Februar 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

1.4. Darin wird vom Berufungswerber generell vorgebracht, er habe im Frühjahr 2001 das Gasthaus L erworben und dieses nach entsprechenden Investitionen im Herbst 2001 wieder eröffnet. Vor der Eröffnung sei ein Betriebstätten-genehmigungsverfahren durch die BH Liezen durchgeführt worden, an der ein Arbeitsinspektor, ein Bausachverständiger und der Gewerbereferent mitgewirkt hätten. Er hätte alle Auflagen, welche in Betriebsstättengenehmigungsverfahren bzw im Gewerbeverfahren erteilt worden seien, erfüllt. Es sei auch eine behördliche Abnahme erfolgt und weder anlässlich der behördlichen Genehmigungsverhandlung noch anlässlich der behördlichen Abnahme sei irgendeine Beanstandung vorgenommen worden. Der Bw sei Alleingesellschafter und auch Geschäftsführer der Kurz GmbH, zu der auch der am 14. November 2002 von der Lebensmittelaufsicht der Sanitätsdirektion des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung überprüfte Betrieb gehöre. Er habe für diesen Betrieb Herrn G J als Betriebsleiter angestellt. Herr J sei verantwortlich für die Erstellung der Dienstpläne, die Personaleinteilung, den Einkauf und die Bestelllisten. Er arbeite praktisch selbständig und sei auch derjenige, der dafür Sorge zu tragen habe, dass gesetzliche und behördliche Auflagen erfüllt würden. Bisher habe es mit dem Betriebsleiter in keiner Weise Probleme gegeben und dieser habe die ihm auferlegten Aufgaben zur besten Zufriedenheit erledigt. Am Tag nach der Überprüfung sei ihm ein Bescheid übergeben worden, dass nicht mehr ausgekocht werden dürfe, was de fakto einer Betriebsschließung gleichkomme. Bereits am nächsten Tag seien die Beanstandungen saniert worden und erst vier Tage danach sei behördlicherseits festgestellt worden, dass der Betrieb wieder aufgesperrt werden dürfe.

Als Geschäftsführer habe er sich absolut tüchtiger Gehilfen als Restaurantleiter und Betriebsleiter bedient, es sei nie zu irgendwelchen Problemen gekommen. Aufgrund eines Betriebsstättengenehmigungsverfahrens im Zuge des Gewerbeverfahrens sei er im guten Glauben gewesen, alle Auflagen erfüllt zu haben. Er beantrage die Beischaffung des Gewerbeakts, da anhand dieses Aktes nachvollzogen werden könne, dass er alle Auflagen erfüllt habe und daher darauf vertrauen habe dürfen, dass in diesem Betrieb alles in Ordnung sei.

Zur Beanstandung der Gläser werde angeführt, es habe zum Zeitpunkt der Überprüfung ein Problem mit einem Geschirrspüler gegeben, es sei immer wieder zu Kalkablagerungen an den Gläsern gekommen, die wie Schmutz gewirkt hätten, de facto seien die Gläser aber nicht schmutzig gewesen, sondern es sei ein gewisser Kalkrückstand vorgelegen. Dieser technische Fehler beim Gläserspüler sei bereits behoben worden und es gebe daher keine Probleme mehr.

Daher wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen, in eventu die verhängten Geldstrafen seinen Einkommensverhältnissen und seiner Schuld und Tat angemessen herabzusetzen.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt

der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems, Zl. SanRB96-19-2003. Da bereits aus dem vorgelegten Verwaltungsakt in Zusammenhang mit den ergänzenden Ermittlungen der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint und von dem rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerber keine mündliche Verhandlung beantragt wurde, konnte aufgrund der Aktenlage entschieden werden.

3.1. Vor Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses wurde bereits ein Straferkenntnis von der Bezirkshauptmannschaft Liezen am 23. Jänner 2003 erlassen, welches vom Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark mit Bescheid vom 17. April 2004 wegen Unzuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Liezen behoben wurde.

Diese Behebung wurde insbesondere damit begründet, dass nach § 27 Abs.1 VStG örtlich für die Untersuchung und Bestrafung aller Übertretungen die Behörde zuständig ist, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist. Eine Verwaltungsübertretung wurde an dem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Arbeitnehmerschutz, zur Ausländerbeschäftigung, zum Arbeitszeitrecht und zur Lebensmittelkennzeichnungsverordnung sowie auch zum Öffnungszeitengesetz ist Tatort grundsätzlich der Sitz des Unternehmens, für das der zur Vertretung nach außen Berufene gehandelt hat. Wird dem Beschuldigten die Unterlassung gebotener Vorsorgehandlungen vorgeworfen, ist für die Bestimmung der örtlich zuständigen Behörde der Ort maßgebend, an dem der Beschuldigte hätte tätig werden sollen. Dies ist jener Ort, an dem die Unternehmensleitung ihren Sitz hat. Im konkreten Fall ist dies die politische Gemeinde Windischgarsten, die aber nicht im Sprengel der Bezirkshauptmannschaft Liezen liegt. Daher wurde der Bescheid des Bezirkshauptmanns von Liezen wegen Unzuständigkeit der Behörde erster Instanz behoben und im Sinne des § 6 Abs.1 AVG an die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems weitergeleitet. Nach Erhebung der Berufung gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 5. Februar 2004 wurde der Akt dem Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat ist an die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark nicht gebunden, sodass die Frage der Zuständigkeit als Vorfrage zu prüfen war.

3.3. Ein zur Lösung dieses Problems möglicher Denkansatz ist die Differenzierung nach der Art des Delikts. Der Rechtsprechung zu § 27 VStG entspricht es, bei Unterlassen gebotener Vorsorgehandlungen als Tatort den Sitz des Unternehmens heranzuziehen. Dabei wird darauf abgestellt, dass die Direktiven der Geschäftsleitung am Ort des Sitzes des Unternehmens zu erlassen waren.

Hinsichtlich anderer Übertretungen, die nur am Standort des Unternehmens begangen werden können, die mit dem Betrieb der Anlage in unmittelbarem Zusammenhang stehen (wie zB abgeschlagene Kacheln), ist gemäß der Rechtsprechung zur zuletzt genannten Gesetzesstelle der örtliche Zuständigkeitsbereich jener Behörde anzunehmen, an deren Standort sich der Betrieb befindet, in dem die Übertretung begangen wurde.

Dies würde bedeuten, dass es zu einem Auseinanderklaffen der Zuständigkeiten je nach Deliktstypus beim Vollzug der Lebensmittelhygieneverordnung kommen würde.

Die Lebensmittelhygieneverordnung weist aber insofern eine Besonderheit auf, als sie nur den Inhaber oder Geschäftsführer eines Lebensmittelunternehmens verpflichtet (vgl. §§ 3 und 4 Lebensmittelhygieneverordnung). Daraus kann abgeleitet werden, dass die Art des Deliktes bei der Beurteilung der örtlichen Zuständigkeit hinter jene der Verantwortlichkeit des Inhabers oder Geschäftsführers des Lebensmittelunternehmens zurücktritt und sich die Zuständigkeit nach dem Sitz des Unternehmens richtet.

Demnach war - wie vom Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark bereits festgestellt wurde - die Bezirkshauptmannschaft von Kirchdorf an der Krems, in deren Verwaltungsbereich der Sitz der Kurz GmbH liegt, zur Erlassung des nunmehr bekämpften Straferkenntnisses die örtlich zuständige Behörde.

3.4. Das Vorbringen des Bw hinsichtlich der Bestellung eines Betriebsleiters, der für die Erfüllung von gesetzlichen und behördlichen Auflagen verantwortlich sei, wurde durch keinen Beweis belegt. Nach § 9 VStG trifft jeden der zur Vertretung nach außen Berufenen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Eine bloß interne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung ist irrelevant (Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ VStG § 9 E 38d).

Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten wirkt erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird. Es muss bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der gegenständlichen Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein. Eine derartige Bestellungsurkunde für den Betriebsleiter wurde auch mit Einbringung der Berufung nicht vorgelegt; somit ist als Verantwortlicher der Berufungswerber als nach außen vertretungsbefugtes Organ heranzuziehen.

3.5. Hinsichtlich der Zitierung der maßgeblichen Vorschriften des § 21 Abs.1 LMG 1975, den relevanten Vorschriften der Lebensmittelhygieneverordnung, des § 74 Abs.4 Z.1 LMG 1975 und des § 19 VStG 1991 wird - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf die Ausführungen im bekämpften Bescheid verwiesen.

3.6. Der von der belangten Behörde anlässlich der Überprüfung am 14. November 2002 festgestellte Sachverhalt, der von der belangten Behörde zugrundegelegt wurde, wurde substantiell nicht bestritten.

So gab der Bw zum äußerst schlechten Reinigungszustand des Hauptausschankbereichs und zur Verunreinigung der sich im Schankbereich befindlichen Kühlladen überhaupt keine Äußerung ab.

Sein Vorbringen zu den Kalkablagerungen auf den Trinkgläsern geht ins Leere, da ein derartiger Tatvorwurf gar nicht gegenständlich ist.

Er hat damit das Tatbild des Abschnitts I Ziffer 1 des Anhangs der Lebensmittelhygieneverordnung erfüllt.

Das Verschulden des Bw ist gemäß §5 VStG zu beurteilen, da der Verstoß ein Vergehen gegen Verwaltungsvorschriften darstellt.

Gemäß § 5 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört oder der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im konkreten Fall ist davon auszugehen, dass es der Bw fahrlässig unterlassen hat, für die Einhaltung seiner Anweisungen durch seinen Betriebsleiter zu sorgen. Er gibt zwar an, er habe sich absolut tüchtiger Gehilfen bedient und es sei bisher nie zu irgendwelchen Problemen gekommen, diese Behauptung hat er aber in keiner Weise - etwa durch Darlegung der von ihm durchgeführten Kontrollen zur Einhaltung seiner Anweisungen - belegt. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass sich klebende Verschmutzungen, wie sie im bekämpften Straferkenntnis beschrieben werden, nur über einen längeren Zeitraum bilden und der Bw während dieser Dauer den Verunreinigungen keine Beachtung geschenkt und damit seine Kontrollpflichten offensichtlich verletzt hat.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

4. Bei der Strafbemessung war ausgehend von einem Strafrahmen bis zu 7.300 Euro Folgendes zu erwägen:

4.1. Hinsichtlich der Zitierung des § 19 Abs.1 und 2 VStG wird auf die Ausführungen in dem in Beschwerde gezogenen Bescheid verwiesen. Die belangte Behörde hat weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe für gegeben erachtet. Aus dem Akteninhalt geht aber hervor, dass der Berufungswerber keine einschlägigen Verwaltungsvorstrafen aufweist, er hat bis dato (lediglich) Übertretungen der Gewerbeordnung begangen. Der Berufungswerber gab gegenüber der Bezirkshauptmannschaft Liezen hinsichtlich seiner persönlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse an, er sei für eine Gattin und zwei Kinder sorgepflichtig, die Jahresbilanz seines Unternehmens sei negativ und er hätte kein Vermögen. Diese Behauptungen wurden jedoch trotz Aufforderung durch die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vor Erlassung des bekämpften Bescheides nicht belegt. Seine Vermögens- und Einkommensverhältnisse wurden daher geschätzt und die Bezirkshauptmannschaft ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro für seine Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer der G EGmbH ausgegangen.

Unter Berücksichtigung dieser persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist die Verhängung einer Geldstrafe von 150 Euro - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass keine einschlägigen Verurteilungen vorliegen - sehr niedrig bemessen, da sie weniger als 3 % des Strafrahmens beträgt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

5. Das erstinstanzliche Straferkenntnis wurde im Hinblick auf die verhängte Geldstrafe bestätigt. Die diesbezüglichen Verfahrenskosten bleiben damit unverändert aufrecht. Für das Berufungsverfahren ist ein Beitrag zu den Kosten in Höhe von 20 % der verhängten Strafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann