VwSen-240490/2/WEI/An

Linz, 18.04.2005

 VwSen-240490/2/WEI/An Linz, am 18. April 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des A W, geb., L, S, vertreten durch den Bruder Mag. K W ebendort, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2. März 2004, Zl. SanRB 96-38-4-2003-Nif, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 74 Abs 1 iVm §§ 7 Abs 1 lit c), 8 lit f) Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 69/2003) zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird in der Schuldfrage mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch der Klammerausdruck nach "Tirolerknödel" richtig "(2x2 Stück mit Nenninhalt von je 240 g)" zu lauten hat und auch § 7 Abs 1 lit c) LMG 1975 als verletzte Rechtsvorschrift anzusehen ist.

 

2. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung Folge gegeben, die Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 16 Stunden herabgesetzt.

 

3. Im Strafverfahren erster Instanz vermindert sich der Kostenbeitrag auf 30 Euro. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A W mit Sitz in S, L, und somit als das nach außen vertretungsbefugte Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher und als Erzeuger und Verpacker zu verantworten, dass das Produkt 'Tirolerknödel' (4 Stk. Nenninhalt 400g) am 7.4.2003 im obgenannten Betrieb zum Verkauf angeboten und somit in Verkehr gesetzt wurde, obwohl der Selchfleischanteil nur 13,1 % anstatt wie auf der Etikette angegeben 20 % betragen hat.

Dieses Produkt ist daher als falsch bezeichnet zu beurteilen.

Dies wurde anlässlich einer lebensmittelpolizeilichen Kontrolle am 7.4.2003 um 11.19 Uhr im obgenannten Betrieb sowie einer Untersuchung der Ö, Lebensmitteluntersuchung Linz, festgestellt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 74 Abs.1 in Verbindung mit § 8 lit.f Lebensmittelgesetz 1975 (LMG 1975), BGBl.Nr.86/1975 i.d.g.F."

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß § 74 Abs 1 LMG 1975 eine Geldstrafe von 500 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß § 64 VStG der Betrag von 50 Euro vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 5. März 2004 eigenhändig zugestellt worden ist, richtet sich die als Einspruch fehlbezeichnete, rechtzeitige Berufung vom 8. März 2004, die am 10. März 2004 bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung wurde auf Firmenpapier von K W in "Wir-Form" verfasst und unterschrieben. Da Herr K W der Bruder des Bw ist und schon im erstbehördlichen Verfahren niederschriftlich in Vertretung für den Bw ausgesagt hat (vgl Niederschrift vom 19.08.2003), geht der erkennende Verwaltungssenat davon aus, dass er auch die Berufung in Vertretung für den Bw eingebracht hat.

Die Berufung betrifft insgesamt 4 verschiedene Strafverfahren und Straferkenntnisse der belangten Behörde, die zu den Zlen. VwSen 240490 bis 240493-2004 beim Oö. Verwaltungssenat erfasst wurden. Im Folgenden wird der gesamte Inhalt wiedergegeben:

"Einspruch

Sehr gehrte Frau N!

"Wir beziehen uns auf Ihre Schreiben (gemeint Straferkenntnisse) vom 1.03. bzw. 2.03.2004 mit dem Aktenzeichen SanRB96-38-4

SanRB96-30-4

SanRB96-20-4

SanRB96-37-4

sowie auf die Niederschrift zu den gleichen Themen vom 19.08.2003.

Ich habe damals schon folgenden Sachverhalt ausführlich erklärt:

Wir sehen darin lediglich ein Vergehen, da es sich um einen einzigen Arbeitsvorgang handelt und erheben daher gegen eine dreimalige Straferkenntnis Einspruch.

Wir möchten dabei zu bedenken geben, dass in dem rein theoretischen Falle von 100 verschiedenen Sorten 100 Straferkenntnisse ausgestellt werden würden, sodass aus einem einzigen Maschinenfehler eine wirtschaftliche Bedrohung für ein Unternehmen entstehen könnte. Diese Vorgangsweise kann nicht im Sinne des Gesetzgebers sein.

Wir bitten Sie unsere Einspruchsgründe nochmals zu überdenken und eine neue Straferkenntnis festzulegen. Gerade angesichts der ohnedies schwierigen wirtschaftlichen Situation in unserer Branche kann es nicht Aufgabe der Behörde sein, Firmen für das Vorliegen von technischen Maschinenfehlern mit derartig hohen Kosten zu belasten.

Wir sehen uns in dieser Ansicht auch dadurch bestätigt, dass es heute auch von vielen Politikern und anerkannten Rechtsexperten die klaren Aussagen gibt, dass in unserem Rechtssystem wieder Augenmaß, Vernunft und Hausverstand einkehren müssen.

Mit freundlichen Grüßen

K W eh."

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende S a c h v e r h a l t:

2.1. Aus der Anzeige der Lebensmittelaufsicht für den Bezirk Urfahr-Umgebung vom 23. Juli 2003 und dem Untersuchungszeugnis vom 17. Juli 2003 zu UZ. 001784/2003 der Ö, Institut für Lebensmitteluntersuchung (im Folgenden A) in Linz ist ersichtlich, dass im Betrieb des Bw in S, L, am 7. April 2003 um 11.19 Uhr zwei Originalpackungen mit je 2 Stück zu 0,240 kg "Tirolerknödel" als Proben entnommen und in der Folge untersucht worden sind, wobei eine Mischprobe aus den insgesamt 4 Knödeln zur gravimetrischen Untersuchung gebildet wurde. Dabei ergab sich ein Selchfleischanteil von 13,1 %. Die chemische Untersuchung ergab offenbar keine Beanstandungen.

Im Untersuchungszeugnis der A lautet der gegenständlich relevante erste Absatz des Gutachtenteils:

"Bei der vorliegenden Probe wurde auf der Etikette ein Selchfleischanteil vom 20 % angegeben. Der Anteil an Selchfleisch beträgt bei der Probe, wie aus oben stehendem Befund hervorgeht, jedoch nur 13,1 %. Die Probe ist daher nach den Richtlinien des Österr. Lebensmittelbuches, 3. Auflage Kapitel B 14 Abschnitt F (Beurteilung) Absatz F.5.9, gemäß § 8 lit f Lebensmittelgesetz 1975 als falsch bezeichnet zu beurteilen."

Auf der aktenkundigen Kopie der Etikette für das Produkt "Tirolerknödel" ist die Angabe "20% SELCHFLEISCH" ersichtlich.

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. August 2003 wurde dem Bw als handelsrechtlichem Geschäftsführer das Inverkehrbringen des hinsichtlich des Selchfleischanteils falsch bezeichneten Produkts "Tirolerknödel" (2 Stück, je 240 g) durch Anbot zum Verkauf am 7. April 2003 im Betrieb in S, L, angelastet. Die persönlichen Verhältnisse wurden wie folgt eingeschätzt: Monatliches Nettoeinkommen ca. 2.000 Euro, kein Vermögen, keine Sorgepflichten.

Zum anberaumten Einvernahmetermin am 19. August 2003 erschien Herr Mag. K W als Bruder des Bw und sagte in Vertretung des Bw aus. Bei dieser Einvernahme ging es um die Rechtfertigung in den Strafverfahren der belangten Behörde zu den Zlen. SanRB 96-20,-30,-37 und -38-2003 (vgl Niederschrift vom 19.08.2003), zu denen die gegenständliche Berufung eingebracht und zu den h. Zlen. VwSen 240490 bis 240493 anhängig ist. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse werden in der Niederschrift wie folgt angegeben: ca. 2.700 Euro mtl., Vermögen in Form eines Hauses und Gewerbebetriebes, Sorgepflicht für 2 Kinder. Im Folgenden wird der wesentliche Inhalt der niederschriftlichen Einvernahme, die von K W unterfertigt wurde, wiedergegeben:

"Herr Mag. K W (Vorlage des Führerscheins zur Identifikation) erscheint in Vertretung von A W beider ha. Behörde und gibt Folgendes zu Protokoll:

Bei der Knödelfüllmaschine handelt es sich um eine alte Maschine, die zwar auf den richtigen Prozentanteil der Fülle eingestellt ist, wobei es offensichtlich Schwankungen gibt, die von uns momentan kontrolliert werden. Wir haben die Maschine samt Rezeptur der Knödel von einer anderen Firma übernommen, auch die Mitarbeiter dieser Firma und haben uns darauf verlassen, dass die Fülle der Knödel der Einstellung der Maschine entspricht.

Ich bin jedoch der Ansicht, dass es sich hier lediglich um 1 Vergehen handelt, weil der Produktionsprozess für alle 3 Knödelsorten (außer Tirolerknödel) der gleiche ist.

Bezüglich der Tirolerknödel konnte ich den Wurstmeister nicht erreichen, könnte mir jedoch erklären, dass aus der Gesamtmasse (die Knödel werden händisch geformt) gerade eine Packung gezogen wurde, deren Inhalt unter der angegebenen Prozentzahl liegt. Es wird auch Packungen geben, deren Inhalt über der angegebenen Prozentzahl liegt.

Ich weiß momentan noch nicht, wie wir das am besten lösen können. Ich werde mich diesbezüglich mit der A in Verbindung setzen.

Hinsichtlich der Strafverfügungen SanRB96-35-2-2003 v. 5.8.2003, SanRB96-27-2-2003 v. 5.8.2003 und SanRB96-24-2-2003 v. 5.8.2003 möchte ich innerhalb offener Frist Einspruch erheben unter dem Gesichtspunkt, dass es im Zuge einer Probenziehung zu gleichlautenden Beanstandungen bei gleichartigen Produkten gekommen ist. Meinem Rechtsempfinden nach ist das nicht in Ordnung."

2.3. Die belangte Behörde hat in weiterer Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 2. März 2004 erlassen und festgestellt, dass der maßgebliche Sachverhalt durch die Untersuchung der A erwiesen und auch vom Bw nicht bestritten worden sei. In rechtlicher Hinsicht verwies die Strafbehörde auf die Regelung des § 5 Abs 1 VStG zur Fahrlässigkeit und ging davon aus, dass der Bw seine Sorgfaltspflicht als nach außen vertretungsbefugtes Organ erheblich verletzt habe, da es seine Aufgabe gewesen wäre, sich vor dem Inverkehrbringen des Produktes davon zu überzeugen, dass sämtliche Vorschriften eingehalten werden.

Die Rechtfertigung, wonach zwar eine Packung beprobt worden sei, deren Inhalt unter der angegebenen Prozentzahl liegt, es aber auch Packungen geben werde, die darüber liegen, sei nicht von Bedeutung und könne nicht entlastend wirken. Eine Abweichung von 7 % (ca. 1/3) könne nicht als gering angesehen werden. Schuldausschließungs- oder sonstige Entlastungsgründe hätte nicht gefunden werden können.

Erschwerend wären die einschlägigen Verwaltungsvormerkungen des Bw zu werten. Milderungsgründe lägen nicht vor. Nach Abwägung aller Umstände erscheine die verhängte Geldstrafe angemessen und geeignet, den Bw von weiteren Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2.4. Die belangte Behörde hat ihre Verwaltungsakten zur Berufungsentscheidung ohne Erstattung einer Gegenschrift vorgelegt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der wesentliche Sachverhalt unbestritten feststeht.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs 1 LMG 1975 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht nach § 63 Abs 2 Z 1 LMG 1975 einer strengeren Strafe unterliegt, und ist nach dem letzten Halbsatz mit Geldstrafe bis zu 7.300 Euro zu bestrafen,

wer Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel oder Gebrauchsgegenstände der im § 6 lit a, b oder e bezeichneten Art falsch bezeichnet, oder Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel, die falsch bezeichnet sind, oder solche falsch bezeichneten Gebrauchsgegenstände in Verkehr bringt.

Gemäß § 7 Abs 1 lit c) LMG 1975 ist es verboten, falsch bezeichnete Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel und Zusatzstoffe in Verkehr zu bringen. Der umfassende Begriff des Inverkehrbringens, unter den selbstverständlich auch das Feilhalten und Verkaufen fällt, wird im § 1 Abs 2 LMG 1975 näher umschrieben.

Nach der Begriffsbestimmung des § 8 lit f) LMG 1975 sind Lebensmittel falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen krankheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

4.2. Im vorliegenden Fall steht nach dem Untersuchungszeugnis der A vom 17. Juli 2003, UZ. 001784/2003, hinsichtlich der vom Lebensmittelaufsichtsorgan entnommenen Probe, bestehend aus 2 Originalpackungen mit je 2 Stück Tirolerknödel und 0,240 g Nenninhalt, fest, dass in der gebildeten Mischprobe von 4 Knödeln entgegen der Angabe auf der Etikette nicht 20 %, sondern lediglich ein Selchfleischanteil von 13,1 % festgestellt werden konnte.

Entgegen der niederschriftlichen Rechtfertigung sind nicht nur Tirolerknödel einer Packung sondern von 2 Packungen mit insgesamt 480 g Nenninhalt einer Untersuchung unterzogen worden. Der Berufungseinwand, dass die Probenziehung auf einer zu geringen Menge basiere, ist demnach unberechtigt und angesichts der Tatsache, dass die vom Bw nicht beanstandete Probemenge der übrigen Produkte von 400 g Nenninhalt, nicht nachvollziehbar.

Im Österreichischen Lebensmittelbuch, 3. A., Kap. 14, Punkt F.5.9. wird unter der Überschrift "Falsche Bezeichnung" ausgeführt:

"Fleisch und Fleischwaren, die durch Abbildungen, Texte oder ihrer sonstigen Aufmachung nach Vorstellungen hinsichtlich Beschaffenheit, Aussehen, Zahl, Gewicht u.dgl. erwecken, die das Lebensmittel selbst nicht erfüllt;"

Tirolerknödel sind Fleischwaren, bei denen der Selchfleischanteil ein wesentliches Kriterium für ihre Beschaffenheit bildet. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich dabei auch im Sinne des § 8 lit f) LMG 1975 um einen wertbestimmenden Bestandteil dieses Produkts handelt, dessen falsche Angabe einen zur Irreführung geeigneten Umstand, der nach der Verbrauchererwartung wesentlich ist, bildet.

4.3. Beim gegenständlichen Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG hätte der Bw initiativ alles vorbringen müssen, was für seine Entlastung spricht. Dabei hätte er nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darlegen müssen, dass er auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung von Aufgaben betrauten Mitarbeiter gesorgt hat (vgl u.A. VwGH 16.11.1995, Zl. 95/09/0108; VwGH 23.4.1996, Zl. 96/04/0053; VwGH 31.1.200, Zl. 97/10/0031).

Wenn die Berufung vorbringt, dass es im Zuge des Produktionsvorganges technisch unmöglich wäre, eine gleichmäßige Verteilung der Selchfleischmasse auf alle Knödelpackungen vorzunehmen, so ist ihr entgegen zu halten, dass dann auch kein genau bestimmter Anteil, sondern eine Bereichsangabe entsprechend den unvermeidlichen Toleranzen anzugeben gewesen wäre. Abgesehen davon, dass eine einigermaßen gleichmäßige Verteilung des Selchfleisches in der Knödelmasse mit maschinellen Rührwerken wohl denkmöglich erscheint, müssten entweder bei der Rezeptur und/oder bei den Angaben auf der Etikette die produktionstechnischen Spielräume berücksichtigt werden.

Der Bw hat nicht einmal behauptet, Kontrollmaßnahmen ergriffen zu haben. Wie die belangte Behörde zutreffend betonte, kann eine Abweichung um nahezu 7 % beim etikettierten 20 % Selchfleischanteil und damit von einem Drittel nicht als gering angesehen werden. Es wäre Aufgabe des Bw gewesen, den Produktionsprozess durch ein wirksames Kontrollsystem zu überwachen, damit derartige Schwankungen zum Nachteil der Verbraucher ausgeschlossen werden können. Mit dem erstatteten Vorbringen ist es dem Bw nicht gelungen, eine Entlastung von der gemäß § 5 Abs 1 VStG indizierten Sorgfaltswidrigkeit glaubhaft zu machen. Deshalb ist mit der belangten Behörde von einem fahrlässigen Verschulden an der Falschbezeichnung iSd § 8 lit f) LMG 1975 auszugehen.

Der Spruch war entsprechend dem Untersuchungszeugnis der A und der Aufforderung zur Rechtfertigung insofern zu berichtigen, als zwei Packungen "Tirolerknödel" mit je 240 g Nenninhalt als Probe gezogen und untersucht worden sind.

4.4. Bei der Strafbemessung ist mangels anderer Anhaltspunkte von den niederschriftlichen Angaben zu den Einkommens-, Vermögens und Familienverhältnissen auszugehen. Danach verdient der Bw monatlich 2.700 Euro, besitzt Haus und Gewerbebetrieb und hat Sorgepflichten für 2 Kinder. Erschwerend wertete die belangte Behörde einschlägige Vormerkungen, ohne diese näher zu bezeichnen. Ein Blick in das aktenkundige Verzeichnis der Verwaltungsvorstrafen bestätigt diese Annahme der Strafbehörde nicht. Innerhalb der Tilgungsfrist der letzten fünf Jahre (§ 55 VStG) sind zahlreiche Übertretungen nach § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975 hauptsächlich in Verbindung mit Verstößen gegen die Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, einmal in Verbindung mit der Nährwertkennzeichnungsverordnung sowie eine Übertretung des Fleischuntersuchungsgesetzes aufgelistet. Entgegen der pauschalen Behauptung im angefochtenen Straferkenntnis ist keine einschlägige Verwaltungsübertretung gemäß § 74 Abs 1 LMG 1975 innerhalb der letzten fünf Jahre ausgewiesen. Somit war die Annahme der belangten Behörde von Erschwerungsgründen unzutreffend. Milderungsgründe iSd § 34 StGB liegen freilich ebenfalls nicht vor.

Unter Berücksichtigung dieser Strafzumessungsfaktoren vertritt der Oö. Verwaltungssenat die Ansicht, dass trotz des anzuwendenden Strafrahmens bis zur Höhe von 7.300 Euro noch mit einer Geldstrafe von 300 Euro das Auslangen gefunden werden kann, zumal der Nachweis der Falschbezeichnung nur für 2 Packungen zu je 2 händisch geformte "Tirolerknödel" erbracht wurde und dem Bw nur Fahrlässigkeit und kein planmäßiges Vorgehen im Sinne eines fortgesetzten Delikts nachgewiesen werden konnte. So gesehen und im Hinblick auf das niederschriftliche "Tatsachengeständnis" erscheint dem erkennenden Mitglied der gegenständliche Unwert- und Schuldgehalt noch eher als gering, weshalb es wohl auch keiner höheren Geldstrafe bedarf, um künftiges Wohlverhalten zu erzielen. Die Ersatzfreiheitsstrafe war gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb eines Strafrahmens von zwei Wochen festzusetzen. Sie war daher im angemessenen Verhältnis zur Geldstrafe mit rund 16 Stunden festzusetzen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 65 VStG im Berufungsverfahren die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens. Der Kostenbeitrag im erstinstanzlichen Strafverfahren vermindert sich gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auf 30 Euro (10 % der Geldstrafe).

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
 
 

Dr. W e i ß