VwSen-240510/6/Ste/Ri

Linz, 21.09.2004

 VwSen-240510/6/Ste/Ri Linz, am 21. September 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der M J, vertreten durch Dr. P F, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Eferding vom 12. Juli 2004, Zl. SanRB96-22-9-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelgesetz 1975, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt lautet:

1. beim Kennzeichnungselement nach § 4 Z. 5 LMKV (Mindesthaltbarkeitsdatum) fehlte die Wortfolge ‚mindestens haltbar bis ...',
2. beim Kennzeichnungselement nach § 4 Z. 7 LMKV (Zutaten) fehlte gemäß lit. a die voranzustellende geeignete Bezeichnung, in der das Wort ‚Zutaten' enthalten ist"; weiters ist die verwendete Abkürzung ‚Gem.' entgegen § 3 LKMV nicht leicht verständlich.

1. § 4 Z. 5 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72/1993, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 222/2003,
2. § 4 Z. 7 iVm. § 3 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72/1993, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 222/2003,

1. Auf Grund der Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe hat die Berufungswerberin keinen Beitrag zu den Kosten für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Der Bezirkshauptmann von Eferding hat über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) ein Straferkenntnis verhängt, weil auf Grund einer am 2. März 2004 entnommenen amtlichen Probe erwiesen sei, dass sie "als verantwortliche Beauftragte der Firma U HandelsgesmbH & Co KG, es zu verantworten hat, dass unwahr gekennzeichnete Ware in Verkehr gebracht wurde."

Sie habe dadurch 1. § 4 Z. 5 und 2. § 4 Z. 7 der LMKV iVm. § 74 Abs. 5 Z. 2 LMG 1975 verletzt, weswegen Geldstrafen in der Höhe von je 36 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von (zusammen) 24 Stunden verhängt wurden.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die fehlende und falsche Bezeichnung auf Grund des amtlichen Untersuchungszeugnisses erwiesen sei. Die Verantwortung der Bwin, wonach die Etiketten automatisch und auf Grund einer zentralen EDV-Steuerung ausgedruckt werden und sie weder auf das Programm noch den Inhalt der Etiketten Einfluss hätte, wurde mit dem Hinweis verworfen, dass der Bwin eine Überprüfungspflicht zukommen würde.

2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter der Bwin am 15. Juli 2004 zugestellt wurde, richtet sich die am 29. Juli 2004 - und somit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

Im Wesentlichen rügt die Bwin in ihrer Berufung die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie die rechtliche Beurteilung der Behörde erster Instanz. Sie bestätigt darin allerdings selbst, dass zum fraglichen Zeitpunkt beim Produkt "Farmersalat" Kennzeichnungselemente, nämlich Mindesthaltbarkeitsdatum sowie Zutaten teilweise fehlten oder unvollständig waren. Ursache seien allerdings von ihr nicht zu vertretende Software-Übertragungsprobleme des Waagesystems gewesen. Dazu hätte die belangte Behörde beim Liefer- und Wartungsunternehmen sowie in der U Zentrale Zeugen befragen müssen. Auch eine Beweisaufnahme durch Augenschein sei unerlässlich; im Übrigen sei das Recht auf Parteiengehör verletzt worden. Das Verschulden der Bwin wird in Abrede gestellt und schließlich behauptet, dass § 21 VStG anzuwenden gewesen wäre.

Abschließend stellt die Bwin den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und auf ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses sowie Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, allenfalls auf Anwendung des § 21 VStG.

3. Der Bezirkshauptmann von Eferding hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser - da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde - durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde zu Zl. SanRB-22-9-2004 sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. September 2004.

4.1. Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 7. April 2004 des Sanitätsdienstes-Lebensmittelaufsicht der Landessanitätsdirektion wurde der belangten Behörde unter Hinweis auf das gleichzeitig vorgelegte Untersuchungszeugnis des Instituts für Lebensmitteluntersuchung in Linz mitgeteilt, dass bei einer am 2. März 2004 um 10.09 Uhr im U Aschach/Donau entnommenen Probe "Farmersalat" ein Verstoß gegen die LMKV vorliege. Die Mängel sind im Gutachten des Instituts für Lebensmitteluntersuchung detailliert dargestellt und dokumentiert.

Auf Grund einer entsprechenden Aufforderung der Behörde erster Instanz wurde die nunmehrige Bwin als verantwortliche Beauftragte genannt. Ihr wurde am 10. Mai 2004 eine Strafverfügung zugestellt, gegen die sie rechtzeitig Einspruch erhoben hat. Im ordentlichen Verfahren wurde von der Behörde eine Stellungnahme der Firma L als mit den Betrieb und der Wartung der EDV des Waagesystems beauftragtes Unternehmen eingeholt.

Darauf erließ die belangte Behörde das nunmehr angefochtene Straferkenntnis.

Unbestritten ist, dass am 2. März 2004, jedenfalls um 10.09 Uhr, in der Feinkostabteilung der Filiale in Aschach/Donau der U Handelsgesellschaft mbH & Co KG das verpackte Lebensmittel Farmersalat in Verkehr gebracht wurde, wobei auf dem auf der Packung angebrachten Klebetikett zwar rechts neben dem Strichcode untereinander zwei als Datumsangaben erkennbare Ziffernfolgen ("02.03.2004" und "08.03.2004") angegeben waren, dazu jedoch nähere Angaben fehlten. Die Aufzählung der mutmaßlichen Zutaten erfolgte unmittelbar zwischen dem Wort "Farmersalat" und dem Strichcode ohne jeglichen Hinweis, dass es sich dabei um die Zutaten handelt. Weiters war dem Wort "Sellerie" die Abkürzung "Gem." vorangestellt (vgl. dazu nachstehende Abbildung).

Bei der mündlichen Verhandlung wurde von der Bwin - entsprechend dem Ersuchen des Unabhängigen Verwaltungssenats in der Ladung - die Original-Gegenprobe des verpackten und etikettierten Farmersalats vorgelegt, sodass diese Angaben unmittelbar nachvollzogen und geprüft werden konnten.

Die Verpackung in kleine Kunststoffbehälter und die Etikettierung erfolgt unter der Verantwortung der Bwin für den Farmersalat jeweils zumindest einmal pro Tag - meist am Morgen - auf durchschnittlich zehn Verpackungen. Daneben werden meist zur gleichen Zeit und in der gleichen Art und Weise rund 30 weitere verschiedene Lebensmittel (in erster Linie Käsesorten) in etwa je fünf kleine Kunststoffbehälter verpackt und etikettiert.

4.2. Der dargestellte Sachverhalt wird auch von der Bwin nicht bestritten. Sämtliche ihrer Ausführungen sowohl im Verfahren erster Instanz, als auch in der Berufung und in der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat richten sich ausschließlich gegen die Annahme, dass sie ein vorwerfbares Verschulden treffe, weil sie keine Möglichkeit hätte, in das Programm einzugreifen und auf die Richtigkeit des Ausdrucks vertrauen durfte.

Die Bwin kontrolliert die Verpackungen und die Ausdrucke durch Sichtkontrolle zumindest der jeweils drei ersten Ausdrucke je Lebensmittel, wobei sie in der Regel die Etiketten mit früher oder für andere Produkte aus der Warengruppe hergestellten Ausdrucken vergleicht. Dabei werden die ihr bekannten wichtigsten Kennzeichnungselemente überprüft. Einen genauen schriftlichen Prüfplan oder eine schriftliche Prüfliste oder sonstige schriftliche Vorgaben für die Kontrolle gibt es nicht. Im Detail waren ihr die genauen Kennzeichnungselemente auch deswegen nicht bekannt, weil sie sich in diesem Punkt auf die Vorgaben der Zentrale verlassen hatte, die diese Einstellungen zentral über EDV für alle Filialen gemeinsam macht, und in die ändernd einzugreifen die Bwin unmittelbar auch keine Möglichkeit hatte. Wenn Unregelmäßigkeiten auffallen, hat sie nur die Möglichkeit, diese telefonisch in der Zentrale zu melden und das Produkt aus dem Verkaufsbereich zu nehmen, was sie auch am 2. März 2004 getan hat.

5. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes 1975 - LMG, BGBl. Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 69/2003, ist das LMG auf das In-Verkehr-Bringen von Lebensmitteln anzuwenden, wobei unter Inverkehrbringen ua. das Verpacken, Bezeichnen, Feilhalten und Verkaufen zu verstehen ist, sofern es zu Erwerbszwecken erfolgt.

Nach § 19 LMG kann der zuständige Bundesminister zum Schutz vor Täuschung oder im Interesse einer ausreichenden Information der beteiligten Verkehrskreise mit Verordnung bestimmen, dass Lebensmittel nur unter bestimmter Kennzeichnung in Verkehr gebracht werden dürfen. Als Kennzeichnung, die dem Ausschluss der Täuschung und dem Interesse nach ausreichender Information dient, gelten dabei insbesondere der Zeitpunkt der Verpackung, die empfohlene Aufbrauchfrist sowie die Angabe der Bestandteile und enthaltene Zusatzstoffe.

Gemäß § 1 der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993, BGBl. Nr. 72/1993, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 222/2003 (im Folgenden: LMKV), gilt diese Verordnung für alle verpackten Waren gemäß §§ 2 und 3 LMG (ausgenommen Waren, die dem Weingesetz 1985 unterliegen), die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher bestimmt sind. Nach § 3 Abs. 1 lit. a LMKV müssen die Kennzeichnungselemente leicht verständlich sein. Die einzelnen Kennzeichnungselemente sind im § 4 LMKV detailliert genannt:

• Nach § 4 Z. 5 LMKV sind verpackte Waren mit dem Zeitpunkt zu kennzeichnen, "bis zu dem die Ware ihre spezifischen Eigenschaften behält (Mindesthaltbarkeitsdatum) mit den Worten: ‚mindestens haltbar bis ...', wenn der Tag genannt wird;"
• Nach § 4 Z. 7 LMKV sind verpackte Waren mit den Zutaten (Bestandteile und Zusatzstoffe) zu kennzeichnen, wobei nach lit. a "dem Verzeichnis der Zutaten eine geeignete Bezeichnung voranzustellen ist, in der das Wort ‚Zutaten' enthalten ist."

Nach § 74 Abs. 5 Z. 2 LMG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, wer ua. den Bestimmungen einer auf Grund des § 19 LMG erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

5.2. Die am 2. März 2004 verwendete Kennzeichnung des Farmersalats entspricht nicht den Anforderungen der LMKV:

• die Verwendung der Abkürzung "Gem." unmittelbar vor dem Wort "Sellerie" ist nicht leicht verständlich, könnte sie doch beispielsweise als "gemischte, gemahlene, Gemüse-" oder ähnliches verstanden werden;
• am Etikett fehlt der Hinweis zu den Datumsangaben, jedenfalls die Wortfolge "mindestens haltbar bis" zur Gänze;
• vor der offensichtlichen Aufzählung der Zutaten fehlt jegliche Bezeichnung, in der das Wort "Zutaten" enthalten sein müsste.

Auf Grund der Feststellungen und der Beweiswürdigung steht damit - letztlich auch von der Bwin unbestritten - fest, dass die Bwin den Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt hat.

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bwin initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die Bwin hat durch Hinweis auf die technischen Gegebenheiten versucht, sich zu entlasten und dazu in der Berufung Beweisanträge gestellt. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats spielen die technischen Gegebenheiten einschließlich der Ursache des Maschinenfehlers im vorliegenden Fall allerdings letztlich keine ausschlaggebende Rolle. Die beantragten Zeugen hätten ausschließlich zur Gestaltung und zum Ablauf der technischen Einrichtung aussagen können. Auf ihre Vernehmung konnte daher auch unter den Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis des Verfahrens (§ 39 Abs. 2 letzter Satz AVG iVm. § 24 VStG) verzichtet werden. Gleiches gilt für die beantragten Ortsaugenscheine.

Wie auch die belangte Behörde richtig erkannt hatte, musste die Bwin als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche einerseits über die Anforderungen und den Wortlaut der LMKV auch im Detail informiert sein, andererseits musste sie die Einhaltung auch ausreichend kontrollieren oder für eine Kontrolle sorgen. Wenn sie sich technischer Hilfsmittel bedient, muss sie diese auch hinreichend überprüfen und durfte - ohne Kontrolle - gerade nicht auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ausgedruckten Etiketten vertrauen. Dies umso mehr, als sie selbst auf den Inhalt und die Programmsteuerung keinen Einfluss hatte. Auch ein "Durchrutschen" bei den stichprobenartigen Kontrollen durfte ihr daher nicht passieren, gelten doch insbesondere im Lebensmittel-Frischwarenbereich erhöhte Anforderungen. Gerade bei täglich neu ausgedruckten Etiketten sind Fehler grundsätzlich immer wieder denkbar und kommen durchaus vor. Daher ist hier ein höherer Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Die im konkreten Fall mit rund 30 angegebene Zahl der unterschiedlich zu etikettierenden Waren pro Tag macht eine genaue Kontrolle einerseits unumgänglich und ist der Bwin als verantwortlich Beauftragte andererseits in jedem Fall auch zuzumuten. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats ist es eben gerade auch in größeren und zentral gesteuerten Unternehmen Aufgabe einer verantwortlich Beauftragten und auch vom Gesetz her vorgesehener Zweck deren Bestellung, vor Ort eine Person zu haben, der die entsprechende Letztverantwortung zukommt. Sie ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich und muss sich daher auch über diese informieren.

Entgegen den Andeutungen in der Berufung ist die Bwin eben auch dafür verantwortlich und hat gerade darauf vor Ort Einfluss, dass nicht ordnungsgemäß gekennzeichnete Waren nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit der Bwin ist daher gegeben.

5.4. Die verhängten Geldstrafen von je 36 Euro sind mit 1 % (!) der Höchststrafe im absolut untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt und unter den gegebenen Umständen durchaus als angemessen anzusehen.

Jedoch war die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die im § 13 Abs. 2 VStG normierte Höchstgrenze von zwei Wochen herabzusetzen. Gemäß § 16 Abs. 2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. In Anwendung dieser Regeln hat die belangte Behörde einen Strafbetrag von 36 Euro festgelegt, der somit exakt 1 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt.

Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, so ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenats die im Übrigen von der belangten Behörde nicht näher begründete Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafen mit 12 Stunden je Delikt nicht schlüssig, wenn diese angeordneten Ersatzfreiheitsstrafen wesentlich mehr als 1 % der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe betragen.

Diese Ersatzfreiheitsstrafe wäre im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine schwerere Strafe, für deren Festlegung der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Grund sieht.

In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens scheint die Straffestsetzung insgesamt sowohl hinsichtlich der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet die Bwin in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Im Übrigen wurden weder die Annahme der Behörde erster Instanz zur Strafbemessung noch die Strafhöhe von der Bwin in der Berufung gerügt.

5.5. Auf Grund der ohnehin im absolut untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Oö. Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bwin gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Gerade auch in den Fällen, in denen ein letztlich geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem offensichtlich nicht eingerichtet wurde, kann von einem geringfügigen Verschulden nicht mehr gesprochen werden. Darüber hinaus scheitert die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG auch daran, dass die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend sind. Die gesetzliche Bestimmung zielt vor allem auf den Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher, insbesondere auch deren Gesundheit durch genaue Information über Zutaten und Haltbarkeitsdaten ab. Die mit einer unvollständigen Kennzeichnung verbundenen möglichen Folgen sind damit jedenfalls nicht als unbedeutend einzustufen.

Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

6. Die Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser den Anforderungen des § 44 a VStG entspricht.

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner