VwSen-240517/9/WEI/Eg/An

Linz, 26.04.2005

 VwSen-240517/9/WEI/Eg/An Linz, am 26. April 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des D V, p.A. E V GmbH., R, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2. Februar 2004, Zl. 101-6/1-69-330150007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 74 Abs 5 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975, BGBl Nr. 86/1974, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 69/2003, iVm § 9 Abs 1 der Speiseeisverordnung, BGBl Nr. 6/1973, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 897/1993, zu Recht erkannt:

1. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 2 VStG eingestellt.
   
2. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Strafbehörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"I. Tatbeschreibung:

Die Firma E V GmbH. hat als Erzeuger zumindest am (von-bis) 20.07.2002 - 22.07.2002 in L, B, Eisverkaufsstand das Produkt "Erdbeereis" in Verkehr gebracht, obwohl bei diesem der in § 9 der Speiseeisverordnung festgesetzte Grenzwert an coliformen Keimen überschritten war. Mit Sachverständigengutachten der AGES Österreich Linz, Zahl 4083/2002 vom 31.07.2002 wurde ein Wert von 830 coliformen Keimen in 1 g Eis festgestellt. Es liegt daher eine Übertretung der zitierten Verordnung vor.

Sie haben die Übertretung als verantwortlich Beauftragter für die Eisherstellung zu verantworten.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

§ 74/5/1 Lebensmittelgesetz - LMG 1975

§ 9 (1) Speiseeisverordnung

III. Strafausspruch:

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

IV. Kostenentscheidung:

1. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten: € 3,60
2. Als Ersatz der Barauslagen für AGES Österreich Linz, Zahl 4083/2002 haben Sie zu leisten: € 136,11

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung: § 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

€ 175,71."

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das am 10. Februar 2004 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende Berufung vom 26. Februar 2004.

In seiner Berufung beantragt der Bw die Abänderung des Bescheides, da er nicht alleine für die Produktion verantwortlich gewesen sei. Er arbeite stets sauber, was durch Proben im Jahr 2003, in welchem er alleine verantwortlich gewesen sei, hervorgehe. Im genannten Jahr habe es keine Beanstandungen gegeben, woraus sich für ihn seine gesetzeskonforme Arbeitsweise bestätige.

Sollte in Frage gestellt werden, ob seine Berufung fristgerecht sei, merkt er an, dass er alle Briefsendungen erst am 25. Februar 2004 erhalten habe.

1.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

2.1. Am 22. Juli 2002 wurde vom Lebensmittelaufsichtsorgan C E am Eisverkaufsstand der E V GmbH., B, L, eine Probe (250 g) Erdbeereis gezogen. Aus dem Untersuchungszeugnis der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH. (AGES), Linz, vom 31. Juli 2002 geht hervor, dass die Anzahl an coliformen Keimen in 1 g oder ml 830 beträgt. Da der Grenzwert an coliformen Keimen pro Gramm bei 100 liegt, wurde von der Lebensmittelaufsicht der Stadt Linz am 30. August 2002 Anzeige wegen Verdachtes der Übertretung des Lebensmittelgesetzes im Zusammenhang mit der Speiseeisverordnung erstattet. Aus einem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister geht hervor, dass Herr W V Geschäftsführer der genannten Betriebsstätte ist. In der Folge wurde von der belangten Behörde über Herrn W V eine Strafverfügung verhängt. Gegen diese Strafverfügung erhob der Beschuldigte fristgerecht Einspruch und verwies auf ein Telefax vom 30. Oktober 2002, mit welchem die beiden für die Eiserzeugung Verantwortlichen genannt wurden.

Im Zuge des weiteren Ermittlungsverfahrens wurde in das bezeichnete Telefax Einsicht genommen. Darin wurden von der E V GmbH., R, L, am 2. April 2002 Herr D V und Frau S B als für die Eisherstellung beim Eisparadies R verantwortlich genannt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Jänner 2003 hat die belangte Behörde Frau S B und Herrn D V unter anderem obbezeichnete Verwaltungsübertretung angelastet. Bei ihrer Einvernahme bestätigte Frau B zwar ihre Unterschrift auf der Zustimmungserklärung vom 2. April 2002, gab aber an, dass sie diese erst nachträglich etwa Mitte Oktober 2002 geleistet habe, weil Herr V dabei vorgegeben habe, dass der Magistrat Linz noch eine Unterschrift benötige. Sie war als Küchenhilfe angestellt. Ihr Tätigkeitsbereich umfasste die Eisproduktion gemeinsam mit Herrn D V, wobei Herr V den Grundansatz fertigte und sie für die Endfertigung zuständig war. Am 6. September 2002 war ihr letzter Arbeitstag. Sie hat an diesem Tag kein Eis mehr produziert, sondern nur noch die Gerätschaften gereinigt. Als Beweis legte sie eine Arbeitsbescheinigung vor. Aus dieser ist ersichtlich, dass sie zum Tatzeitpunkt bei der Fa. E V GesmbH., R, L, beschäftigt war.

Herr D V bestätigte am 17. Februar 2003 vor der belangten Behörde ebenfalls seine eigenhändige Unterschrift auf der Zustimmungserklärung, wobei diese vom 2. April 2002 datiere. Die Eisgrundmassen wurden von ihm angefertigt, die Endfertigung wurde gemeinsam je nach Arbeitsanfall erledigt. Die Kontamination kann er sich nur dadurch erklären, dass er die Zugabe von Zitronensäure vergessen hat. Etwa Anfang September hat Frau B ihren Urlaub angetreten. An den genauen Zeitpunkt kann er sich nicht mehr erinnern. Weiters wurde von der belangten Behörde Frau M F G vernommen. Diese gab an, dass ihr am 6. September 2002 Frau B die Schlüssel übergeben habe, da es ihr letzter Arbeitstag war.

In der Folge hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen.

2.2. Gegen dieses ihm am 18. Februar 2004 zugestellte Straferkenntnis hat der Bw die mittels e-mail am 26. Februar 2004 eingebrachte Berufung erhoben, welche von der belangten Behörde mit Berufungsvorentscheidung vom 7. April 2004 als verspätet zurückgewiesen wurde. Gegen diese Berufungsvorentscheidung hat der Bw fristgerecht einen Vorlageantrag eingebracht. Der Vorlageantrag setzt die Berufungsvorentscheidung außer Kraft, weshalb der Unabhängige Verwaltungssenat über die Berufung des Bw vom 26. Februar 2004 zu entscheiden hat.

3. Vorweg hatte der Unabhängige Verwaltungssenat darüber zu entscheiden, ob die eingebrachte Berufung vom 16. Februar 2004 gegen das Straferkenntnis der Erstbehörde vom 2. Februar 2004, Zl. 101-6/1-69-330150007, rechtzeitig eingebracht wurde.

3.1. Der Bw hat in seiner Berufung angeführt, dass er die "Briefsendung" erst am 25. Februar 2004 erhalten habe.

Im Zuge des vom Unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Ermittlungsverfahrens hat der Bw vorgebracht, dass sein Bruder D V, wh. S, H, den gegenständlichen RSa-Brief übernommen hat. Darüber hinaus sei er zum Zeitpunkt der Zustellung nicht mehr bei der Fa. E beschäftigt gewesen. Als Beweis dafür legte er eine Bestätigung des Arbeitsmarktservice Linz vor, aus welcher ersichtlich ist, dass Herr D V in der Zeit von 1. Jänner 2004 bis 26. Februar 2004 Arbeitslosengeld bezogen hat.

Da auf dem vorliegenden Zustellnachweis lediglich die Unterschrift "V" ersichtlich ist und der Bw, wie aus der vorgelegten Bestätigung des AMS Linz ersichtlich ist, zum Zeitpunkt der Zustellung offensichtlich nicht mehr bei der Fa. E V GmbH. beschäftigt war, muss zugunsten des Bw davon ausgegangen werden, dass der RSa-Brief irrtümlich seinem Bruder zugestellt wurde und dem Bw das gegenständliche Straferkenntnis tatsächlich erst am 25. Februar 2004 zugekommen ist. Eine Befragung des zustellenden Postbeamten erscheint nach über einem Jahr ohnehin aussichtslos. Aus diesem Grund ist die vorliegende Berufung vom 26. Februar 2004 als rechtzeitig eingebracht anzusehen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Durchsicht des vorgelegten Verwaltungsstrafakts festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 74 Abs 5 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975 (LMG 1975), BGBl Nr. 86/1975 idF BGBl. I Nr. 69/2003, i.V.m. § 9 Abs 1 lit c der Speiseeisverordnung (SpeiseeisV), BGBl Nr. 6/1973 idF BGBl Nr. 897/1993, begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, der Speiseeis nicht so herstellt und behandelt, dass je Gramm nicht mehr als 100 coliforme Keime enthalten sind.

4.1.2. Nach § 77 Abs 1 Z 18 LMG 1975 iVm der Übergangsbestimmung des § 15 Abs 5 Milchhygieneverordnung (MilchHV), BGBl.Nr. 897/1993 idF BGBl. II Nr. 278/2002, sind diejenigen Bestimmungen der SpeiseeisV, die durch die MilchHV berührt werden, mit Wirksamkeit der MilchHV außer Kraft getreten.

Die lit A Z 3 des II. Kapitels des Anhanges C zur MilchHV stellt nunmehr hinsichtlich Gefriererzeugnissen auf Milchbasis einschließlich Eis und Eiskrem in Bezug auf coliforme Keime nicht nur einen Höchstwert von 100, sondern präzisiert diesen iVm Anhang C Kap. II lit A Z 1 sublit a zusätzlich noch dahingehend, dass zu dessen Ermittlung anlässlich der mikrobiologischen Untersuchung eine Mindestanzahl von 5 Proben analysiert werden muss.

4.2. Aus dem Gutachten der AGES Linz vom 31. Juli 2002, UZ: 004083/2002, geht der Vorgang der Untersuchung, insbesondere der Umstand, ob auch die erforderliche Mindestmenge von 5 Proben analysiert wurde, nicht hervor. Nach nunmehr mehr als 2 1/2 Jahren kann realistischerweise nicht mehr erwartet werden, dass die offene Beweisfrage noch zuverlässig mit einer für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit geklärt und nachvollzogen werden könnte.

Dies sowie der Umstand, dass sich ohnedies ein Indiz dafür findet, dass nicht die gebotene Mindestmenge untersucht wurde, zumal im Gutachten von "der vorliegenden Probe Speiseeis" die Rede ist, muss daher im vorliegenden Fall insofern zu Lasten der belangten Behörde gehen, als gemäß Art 6 Abs 2 EMRK im Zweifel zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen ist, dass das einzige und damit verfahrensentscheidende Beweismittel nicht auf ordnungsgemäßem Weg zustande gekommen ist (vgl idS bereits die h. Erk VwSen-240148/2/Gf/Km v 10.10.1995 und VwSen-240313/2/Gf/Km v 29.5.1998).

4.3. Im Übrigen ist aus prozessökonomischen Gründen zu der mit 2. April 2002 datierten und am 30. Oktober 2002 gefaxten "Mitteilung der Verantwortlichen für die Eisherstellung E, R, L" der E V GmbH Folgendes festzuhalten:

Der Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit von den zur Vertretung nach außen berufenen Personen auf eine andere Person setzt eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 2 und 4 VStG voraus. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sind:

1. dessen Hauptwohnsitz im Inland, welches Kriterium aber nur in gewissen Fällen gegeben sein muss
2. die Möglichkeit seiner strafrechtlichen Verfolgung
3. die nachweisliche Zustimmung des Beauftragten und
4. der Besitz einer Anordnungsbefugnis für den klar abgegrenzten Bereich.

Dabei wirkt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten erst ab dem Zeitpunkt des Einlangens des aus der Zeit vor Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweises bei der Behörde (vgl mwN näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 1288 f, Anm 7 zu § 9 VStG)

An eine wirksame Bestellung sind nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch inhaltliche Anforderungen zu stellen. So begründet die Erteilung einer Handlungsvollmacht für sich allein noch nicht die Stellung eines verantwortlichen Beauftragten (vgl VwSlg 13.323 A/1990). Die Wichtigkeit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit erfordert es, dass die Bestellung und die damit übereinstimmende Zustimmung so erklärt werden, dass kein Zweifel an ihrem Inhalt besteht. In der Übertragung von bestimmten Aufgaben innerhalb eines Unternehmens an einzelne Beschäftigte liegt noch nicht die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit (VwGH 14.9.2001, Zl. 2000/02/0181). Auch der Nachweis eines klar abgegrenzten Bereichs, für den eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen wurde, ist Voraussetzung für eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten (vgl Nachw bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ E 97 zu § 9 VStG).

Diese Anforderungen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verfehlt die oben zitierte Mitteilung der E V GmbH bei weitem. Abgesehen davon, dass schon der Begriff "Eisherstellung" nicht ganz die wünschenswerte Bestimmtheit aufweist, fehlt es in der Mitteilung vom 2. April 2002 an einer zugewiesenen Anordnungsbefugnis für einen klar abgegrenzten Bereich. Die Bestellung von zwei Verantwortlichen für denselben Bereich "Eisherstellung" ist mit Sinn und Zweck des § 9 Abs 2 und 4 VStG von vornherein unvereinbar. Der Unternehmensbereich, für den eine Person verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung übernehmen soll, muss in der Bestellung bzw Zustimmungserklärung klar zum Ausdruck kommen und so ausgeführt werden, dass auch keine Zweifel über entsprechende Anordnungsbefugnisse bestehen.

Da nach den aufgezeigten Kriterien die wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht angenommen werden konnte, hätte die belangte Behörde iSd § 9 Abs 1 VStG den handelsrechtlichen Geschäftsführer der E V GmbH zu Verantwortung ziehen müssen.

6. Im Ergebnis war daher aus Anlass der vorliegenden Berufung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 2 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß